|
|
KAMU
İHALELERİNE KATILMA YASAKLARINDA FİİL VEYA DAVRANIŞIN
TESPİT EDİLDİĞİ TARİH
19 Haziran 2007
Av. Atilla İNAN
KAMU İHALELERİNE KATILMA YASAKLARINDA FİİL VEYA DAVRANIŞIN TESPİT EDİLDİĞİ TARİH
GİRİŞ
Kamu ihale yasağının verilebilmesinde zaman koşulu, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihe bağlıdır. Belirli bir süre dolduğunda, idarenin ceza verme yetkisi kalmamaktadır. Söz konusu süre bir zamanaşımı süresi değil hak düşürücü süre niteliğindedir. Bu nedenle söz konusu sürenin belirlenmesi, başlangıç ve bitiş zamanı çok büyük önem taşımaktadır.
Kamu İhale Kanununun 4964 sayılı yasayla değişik 58. maddesinin 4. fıkrası hükmüne göre; “Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur”. Yasa metninin açıklık kazanabilmesi için Yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi açıklığa kavuşturmak gerekir.
Yasaklamayı gerektiren, yasada belirtilen fiil veya davranışlar idare tarafından belirlenir. Daha sonra durum ilgili kamu idaresinin bağlı bulunduğu Bakanlığa, kamu idaresi yerel yönetimler ise İç İşleri Bakanlığına iletilir. İdari nitelikteki yasaklama kararını söz konusu bakanlık verir. Anlatılan süreç içerisinde “yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarih” olarak, ilgili idari merciin olayın farkına vardığı tarih olarak düşünülebilir. Yada konunun kararı verecek bakanlığa bildirildiği tarih olarak düşünülebilir. Birinci görüş yasanın sözlerine daha uygun olup bu görüş Danıştay’da görülmekte olan bir davada tetkik hakimi tarafından;
“Söz konusu maddelerde geçen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, yasaklamaya esas bilgi ve belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarihin değil, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edildiği tarihin esas alınması gerekmektedir. İhaleye katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlar göz önüne alınarak azami otuz günlük sürenin kırk beş güne çıkarılması da tespit tarihinin esas alınması gerektiğini ortaya koymaktadır.
Olayda, 06.06.2003 tarihinde yapılan sözü geçen ihalede 31.07.2003 tarihinde sözleşmenin imzalanmasından sonra, davacı firma tarafından, yasada belirtildiği şekilde fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapıldığı hususunun öğretim üyeleri tarafından tutulan 21.10.2003 tarihli tutanakla saptandığı, bu tutanağın 27.10.2003 tarihinde Ege Üniversitesi Rektörlüğü’ne gönderildiği, anılan rektörlüğün 09.02.2004 tarih ve 138 sayılı yazısı ile söz konusu durum hakkında Milli Eğitim Bakanlığı’ndan karar alınması yönünde gereği için ilgili dosyanın Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı’na gönderildiği, Bakanlık makamının 15.03.2004 günlü onayı ile davacı firmanın 4735 sayılı yasanın 26. maddesi gereğince kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması üzerine dava konu işlemin Resmi Gazetede yayımlandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği 21.10.2003 tarihinden itibaren, yasaklama kararının verildiği 15.03.2004 tarihine kadar yasada belirtilen 45 günlük süre aşıldığından, dava konusu işlemin yasal dayanağı bulunmamaktadır” şeklinde ifade edilmiştir. Kanımızca tespit kelimesi belirleme olarak kabul edildiğinde, olayın ortaya çıkarıldığı tarihin esas alınması gerekir. Aksi bir yorum tarzı genişletici bir yorum olup cezayı artırıcı bir nitelik taşıdığından kıyas yasağı kapsamına girer.
İkinci bir yorum tarzına göre, söz konusu tespit tarihi olayın ortaya çıkarıldığı tarih değil, ilgili karar merciine bildirildiği tarih olarak kabul edilebilir. Danıştay’da çeşitli kararlarında bu görüşü savunmaktadır. Örneğin Danıştay 13. Dairesinin 08.11.2005 tarih E. 2005/7182 K.2005/5405 sayılı kararında bu görüş savunulmuştur. Söz konusu karara göre;
“Söz konusu maddelerde geçen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, yasaklamaya esas bilgi ve belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarihin değil, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edildiği tarihin esas alınması gerektiğinden, burada yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edilmesinden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
İhalelere katılmaktan yasaklanma konusundaki yaptırım, idarenin, yasak fiil veya davranışın işlendiği yönündeki suçlamasına ve bu konudaki yargısına dayanılarak, ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından doğrudan uygulanmaktadır. Burada sözleşmeyi yapan idarenin, yüklenicinin fiil veya davranışının yasak olduğu yargısına varması yeterli olmayıp, isteklinin yasaklanmasının hukuken gerekli bulunduğu kanaatine varılması, yani idarenin bu yargısının, dışa vurumu da gereklidir. Ancak bu durumda, fiil veya davranışın, yasaklanması gereken bir fiil veya davranış olduğu hususu kesinlik kazanabilir. İdarenin yargısının dışa vurumu, durumun, gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunan bakanlığa bildirilmesidir. Bu nedenle, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarih, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihtir.
Olayda, 06.06.2003 tarihinde yapılan sözü geçen ihalede 31.07.2003 tarihinde sözleşmenin imzalanmasından sonra, davacı firma tarafından, yasada belirtildiği şekilde fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapıldığı hususunun öğretim üyeleri tarafından tutulan 21.10.2003 tarihli tutanakla saptandığı, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı tarafından, durumun değerlendirilmesi istemiyle Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’ne, anılan müdürlükçe de, kamu ihalelerinden yasaklama kararının alınması yönünde gereğinin yapılması için durumun Ege Üniversitesi Rektörlüğü’ne bildirildiği, anılan rektörlüğün 09.02.2004 tarih ve 138 sayılı yazısı ile söz konusu durum hakkında Milli Eğitim Bakanlığı’ndan karar alınması yönünde gereği için ilgili dosyanın Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’na gönderildiği, Bakanlık makamının 15.03.2004 günlü onayı ile davacı firmanın 4735 sayılı Yasa’nın 26.maddesi gereğince kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması üzerine dava konusu işlemin Resmi Gazetede yayımlandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği 09.02.2004 tarihinden itibaren, yasaklama kararının verildiği 15.03.2004 tarihine kadar Yasada belirtilen 45 günlük süre aşılmadığından, davacının, idarenin yasaklamaya esas fiil veya davranışı tespit ettiği tarih 21.10.2003, yasağın davalı idarece onay tarihinin ise 15.03.2005 olduğundan, 45 günlük sürenin aşıldığı yönündeki iddiasında isabet bulunmaktadır” denilmiştir.
Kanımızca bu görüş tarzı, cezayı artırıcı şekilde etkisi yönüyle bir kıyas özelliği taşımaktadır. Ceza hukukunda temel ilke özgürlüklerin korunması ve ancak yasayla sınırlandırılabilmesi olduğuna göre cezayı artıracak nitelikte yorum yapılması hukuka uygun olmayacaktır.
Danıştay, kamu ihalelerine katılma yasaklarının verilebilmesi için fiil veya davranışın tespit edilebildiği tarihi, yasaklama kararlarının bürokratik nedenlerle işlevini yitirmemesi için, ilgili bakanlığa bildirim tarihi olarak belirlemiştir. Aynı mahkemenin aksi görüşü savunan tetkik hakiminin gerekçeleri kanımızca daha haklıdır. Danıştay’ın tutumunu haklı gösteren nedenler yadsınamaz, ancak yasa koyucuya düşen bir işin, bir mahkeme tarafından tamamlanması o kurum Danıştay bile olsa doğru bulunmamıştır.Kamu çıkarları korunmaya çalışılırken, temel hak ve özgürlüklerin ve onun güvencesi olan yasaların çiğnenmesi göze alınmamalıdır. Danıştay işleyişteki eksiklikleri bir danışma organı olarak yetkili mercilere rapor ettiği taktirde kanımızca görevini daha iyi yapmış olacaktır.Özgürlüklerin konusunda yasal güvencelere yargı organları gereken titizliği göstermezse diğer kurum ve kuruluşlardan nasıl bekleyebiliriz.
...............................
...............................
Her Hakkı Mahfuzdur. İzinsiz Yayımlanamaz