|
|
İŞ DENEYİMİ AÇISINDAN SÖZLEŞMELERİN NOTERE TASDİKİ ZORUNLU
MUDUR?
29 Kasım 2007
Av. Atilla İNAN
İŞ DENEYİMİ AÇISINDAN SÖZLEŞMELERİN NOTERE TASDİKİ ZORUNLU MUDUR?
GİRİŞ
Kamu İhale Kanun’una göre yapılan İhale Sonucunda Sözleşmelerin Notere Tasdik Şartı Aranmadığı Halde Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 54. maddesi uyarınca, yükleniciler iş deneyimi belgelerini alabilmek için bitirdikleri veya belirli bir seviyeye getirdikleri yapım işini noter tasdikli bir sözleşme ile kanıtlamak zorundadırlar. Aynı zorunluluk, deneyim belgesi alma hakkı olan alt yükleniciler için de geçerlidir. Bir başka deyişle asıl yüklenici ile alt yüklenici arasında noter tasdikli bir sözleşme aranmaktadır. Aksi halde ne asıl işveren ne de alt yüklenici ilgili kurumlardan iş deneyim belgesi alamamaktadır.
İş deneyimi hakkındaki sözleşmelerle ilgili olarak noterden tasdik şartını öngören şekil şartı hakkında başta Kamu İhale Kanunu, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olmak üzere hiçbir yasada hüküm bulunmamaktadır. Oysa akit serbestisinin kabul edildiği ülkemizde şekil açısından da olsa özgürlükler alanında bir kısıtlama yapıldığında mutlaka yasalarda açık bir hüküm bulunması gerekmektedir. Kaldı ki yukarda da belirtildiği üzere Kamu İhale Kanununun 46. maddesine göre ihale dokümanında aksi belirtilmedikçe ihaleye esas olan sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunluluğu bulunmamaktadır.
Bu durumda yasalarda;
1- Hüküm olmadığı halde, taraflar için işlemleri zorlaştıran bir şekil şartı ikincil mevzuatla konulabilir mi?
2- Böyle bir şart konulabilirse Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 54. maddesinde öngörülen notere tasdik şartının bir geçerlik şartı mı? Yoksa ispat şartı mı Olduğu?
3- Gerek idare ile asıl yüklenici gerekse asıl yüklenici ile alt yüklenici arasında ihale kanununa göre uygun olarak yapılan fakat notere tasdik ettirilmeyen sözleşmelere dayanan işler için iş deneyim belgesinin verilip verilemeyeceği konularını tartışmak gerekmektedir.
I – Yönetmelikle Getirilen Şekil Şartı
Borçlar hukukumuza göre, akit yapma özgürlüğünün bir türevi olarak taraflar yaptıkları sözleşmenin şeklini de özgürce belirleyebilirler. İhale hukukumuzda ise yukarıda belirtildiği gibi Kamu İhalesinden kaynaklanan sözleşmelerin yazılı şekilde yapılması yeterli sayılmış Devlet İhale Kanunundan farklı olarak sözleşmelerin noterce tasdik ettirilmesi zorunluluğu kaldırılmıştır.
Bununla beraber ikincil mevzuatta iş deneyim belgelerini alabilmek için ilgili sözleşmelerin noterden tasdikli olması şartı getirilmiştir. İş deneyimi almak açısından kanunlarda özel bir hükümde bulunmamaktadır.
İkincil mevzuatla ancak kanunlarla konuların açıklanması ve ona aykırı olmayacak şekilde uygulanması ile ilgili hükümler konulabilir. Bu nedenle Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 54. maddesiyle getirilen şekil şartı kanuna aykırıdır. Kurallar hiyerarşisini aşan bir düzenleme yapılmıştır.
Akit serbestisi ilkesi içerisinde, şekil şartının ancak kanunla konulabileceği konusunda doktrinde aynı görüştedir. (Prof.Dr. Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1 3.B Sf.330)
II - Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği İle Aranan Şekil Şartının Niteliği
Yukarıda belirttiğimiz gibi kanunun düzeyindeki kurallarda hiçbir hüküm olmadığı halde Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 54. maddesiyle ihdası nitelikte bir hüküm konulması yasalara aykırıdır.
Bununla beraber, İhale Kanununda, sözleşmeler için yazılılık yeterli sayıldığı, kimi hallerde buna da gerek duyulmadığı halde uygulama yönetmeliğinde aranan şekil şartı bir sıhhat şartı değil, bir ispat şartı niteliğindedir. Noter tasdiki şartının sözleşmenin sağlığı açısından değil iş deneyiminin belgesini alabilmek açısından bir ispat şartı olarak getirildiği düşünülebilir.
Bir ispat şartı olsa bile, şekil şartlarının zorlaştırılması özgürlüklerin kısıtlanması niteliğinde olduğundan ancak kanunla konulabilir. Sıhhat şartı açısından eksiği bulunmayan ispat şartlarının sonradan tamamlattırılmasında sakınca yoktur. Örneğin notere önceden tasdik ettirilmeyen bir sözleşme sonradan notere tasdik ettirilebilir. Ya da mahkemeden alınan bir kararla ispat gücü bakımından önceliği olan bir duruma getirilebilir.
III – Notere Tasdik Ettirilmeyen Sözleşmeler Nedeniyle İş Deneyim Hakkı
Yönetmelikte yer alan notere tastik şartı yüzünden, Kamu İhale Kanunundaki notere tastik şartı aramayan Kamu İhale kanunun 46. maddesinin anlamı kalmamıştır. Yeterlik açısından zarar uğramamak için sözleşmeler notere tasdik ettirilmek zorunda kalmaktadır. Bu durumda müteahitleri yasal olarak gerekmeyen bir işlem için ek bir masrafa sokmaktadır.
Bürokrasiden hukukun inceliklerini bilmesini beklemek, hele hele biçimsel denetim karşısında sorumluluk üstlenmesini beklemek imkânsızdır. Bu yüzden notere tasdik ettirilmeyen sözleşmeler için iş deneyimi verilmemektedir. İş deneyimi ise bir işletmenin ufkunu açan, ilerde daha büyük işler almasını sağlayan manevi bir değerdir. Kimi zaman bu değer, o işten elde edilen maddi kazançtan daha fazla olur. Yasada notere tasdik şartı aramayan hükme dayanarak sadece yazılı sözleşme yapan iş sahiplerinin hukukça korunmuş hakları vardır. Bu haklarını elde edebilmek için, hak sahipleri için yargı mercilerine başvurmaktan başka çare kalmamaktadır.
...............................
...............................
Her Hakkı Mahfuzdur. İzinsiz Yayımlanamaz