Mortgage Ana Sayfa

20 Nisan 2007

Av.Sanlı Baş

SPK Eski Uzman Hukukçusu

sbaslaw@gmail.com

KONUT FİNANSMANI KANUNUNUN FİNANSAL KİRALAMA İŞLEMLERİ BAKIMINDAN İRDELENMESİ 

I- Finansal Kiralama Sözleşmesinde Muacceliyet Süresi

5582 sayılı Konut Finansmanı Sistemine İlişkin Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 24. maddesi ile  4077 sayılı Kanuna 10/A maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 10/B maddesinin 6. fıkrasında yer alan "Finansal kiralama işlemlerinde, tüketicinin muacceliyet uyarısında verilen sürenin sona ermesini takiben, konut finansmanı kuruluşu kalan borcun tamamını ifa etme hakkını kullanmak üzere finansal kiralama sözleşmesini feshettiği takdirde, konutu derhal satışa çıkarmakla yükümlüdür." İfadesinde geçen "kalan borcun tamamını ifa etme hakkını kullanmak üzere " ifadesinin "kalan borcun tamamının ifasını talep etme hakkını kullanmak üzere" şeklinde olması gerekirken sehven bu şekilde kaleme alındığını düşünmekteyiz. Zira, finansal kiralama bedeli finansal kiralama sözleşmesinin esaslı unsurlarından biridir. Kira bedeli, Finansal Kiralama Kanunu (FKK)'nun 6. maddesinde sözleşmenin bir unsuru olarak düzenlenmiş, kanunun 4. maddesinde de finansal kiralama sözleşmesi, "kiralananın zilyetliğinin bir kira bedeli karşılığında kiracıya devredilmesi" şeklinde tanımlanmıştır.

Öte yandan, 5582 sayılı yasanın 10/B maddesinde muacceliyet ihbarı için hem finansal kiralama şeklinde yapılan hem de kredi kullandırılması şeklinde yapılan  konut finansmanı işlemlerinde muacceliyet ihbarının "bir ay" olacağı  5.fıkrada yer alan "Konut finansmanı kuruluşu, geri ödemelerin yapılmaması halinde kalan borcun tümünün ifasını talep etme hakkını saklı tutmuşsa, bu hak ancak tüketicinin birbirini izleyen en az iki ödemede temerrüde düşmesi halinde kullanılabilir. Konut finansmanı kuruluşunun bu hakkını kullanabilmesi için en az bir ay süre vererek muacceliyet uyarısında bulunması gerekir. "ifadesi ile belirtilmiştir. Söz konusu sürenin finansal kiralama işlemleri için de geçerli olduğunu, devam eden fıkrada yer alan "Finansal kiralama işlemlerinde, tüketicinin muacceliyet uyarısında verilen sürenin sona ermesini takiben, konut finansmanı kuruluşu kalan borcun tamamını ifa etme hakkını kullanmak üzere finansal kiralama sözleşmesini feshettiği takdirde, konutu derhal satışa çıkarmakla yükümlüdür." İfadesinden anlamaktayız. Kanun, konut finansmanına yönelik finansal kiralama işlemlerinde 3226 sayılı FKK'nun 7, 25 ve 31 inci maddelerinin  uygulanmayacağını hükme bağlamıştır. Ancak FKK  m.23/I'de yer alan "Kiralayan, finansal kiralama bedelini ödemede temerrüde düşen kiracıya verdiği otuz günlük süre içinde de ödenmemesi halinde, sözleşmeyi feshedebilir. Ancak sözleşmede, süre sonunda mülkiyetin kiracıya geçeceği kararlaştırılmış ise, bu süre altmış günden az olamaz."  ifadesi ile çelişmektedir. Zira, 5582 sayılı yasada bu maddenin uygulanmayacağına dair bir hüküm yoktur ve konut finansmanı amaçlı finansal kiralama sözleşmesinin amacının tüketiciyi (kiracıyı) konut sahibi yapmak olduğu başka bir ifade ile finansal kiralama konusu gayrimenkulün  mülkiyetinin kararlaştırılan dönemin sonunda kiracıya geçirilmesi olduğu hususunda duraksama olmadığına göre bu iki hükmün uygulamada sorun çıkarması kuvvetle muhtemeldir. Ancak, Konut finansman yasası tarih itibariyle son çıkan kanun olduğu nazara alındığında, finansal kiralama yoluyla konut edinilmesi bakımından finansal kiralama kanununun ilgili hükümlerini ilga ettiği dolayısıyla, finansal kiralama  işlemleri için  muacceliyet ihbarı olarak bir  aylık sürenin geçerli olduğu söylenebilir. 

Yukarıdaki başlık ile bağlantılı bir diğer sorun da şudur: Kanun, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'a (TKHK) 10/B maddesini ekleyen 24/VI maddesi ile  konut finansmanına yönelik finansal kiralama  işlemlerinde FKK'nun sözleşmenin kiracı tarafından feshi halinde kiracının malı geri vermekle beraber uğradığı zararın tazminini kiralayandan talep edebileceğini öngören 25. maddesinin  uygulanmayacağını ifade etmiştir. Ancak, aynı fıkrada tüketicinin (kiracının) konut finansmanı kurululuşunun kiracının temerrüdü dolayısıyla sözleşmeyi fesih ile konutu satışa çıkarması halinde, tüketicinin konut finansmanı kuruluşunun (finansal kiralayanın) zararının konutun satış bedelini aşan kısmından sorumlu olduğunu belirtmiştir. Oysa, konut finansmanı kuruluşu tüketiciye karşı gerek ayıptan gerek gayrimenkulün hiç, gereği gibi ya da zamanında teslim edilmemesinden dolayı ancak kullandırdığı kredi miktarı ile sorumludur. (Ayıptan sorumluluk bir yıllık süre ile sınırlanmıştır.) Dolayısıyla, örneğin, ayıptan dolayı  tüketici uğradığı ölümlü veya yaralanmalı bir zarardan dolayı sözleşmeyi feshederek zararının tazminini talep ettiği takdirde, konut finansmanı kuruluşu m.22 gereği  sadece kullandırdığı kredi miktarı ile sorumlu tutulacak iken, konut finansmanı kuruluşunun sözleşmeyi feshi halinde, tüketici, konut finansmanı kuruluşunun bundan dolayı uğradığı zararın tümünden konutun satış bedeli ve bu bedelin üzerindeki herhangi bir limit ile dahi sınırlı olmaksızın sorumlu tutulabilecektir.

Öte yandan kanunda geçen kredi verenin sorumlu olduğu kullandırdığı kredi tutarı ifadesinden anlaşılması gereken ise kredinin ana para ve faizinin toplamıdır. Zira, kanun koyucu  kredilerde geri ödeme tutarlarının, finansal kiralama işlemlerinde ise kira bedellerinin ana parayı aşan kısmını  faiz olarak kabul etmiştir dolayısıyla, kullandırılan kredi kavramı da ana para ve faiz toplamıdır. Aksi yorum yani sadece ana paranın kabulü tüketicinin son derece alyhine bir yorum olacaktır ki kabulü mümkün değildir.

III- Finansal Kiralama Sözleşmesinde Şekil Unsuru

Kanunun 24. maddesi ile konut finansmanı sözleşmeleri düzenlenmiş, maddenin 3. fıkrası ile bu sözleşmelerin yazılı şekilde yapılması öngörülmüştür. Oysa, bilindiği üzere, konut finansmanı sözleşmelerinin konusunu bir finansal kiralama işleminin oluşturması  mümkündür  ve bu durumda söz konusu sözleşmenin amacının tüketicinin (kiracının) belirlenen dönem sonunda gayrimenkulün mülkiyetini edinmesi olduğu dolayısıyla söz konusu sözleşme ile kiracıya gayrimenkulün mülkiyetinin kira ödemelerinin tamamlanmasını müteakip kiralayan tarafından kendisine geçirilmesini talep hakkının da  tanınmasının sistemin bir gereği olduğu açıktır. Bu durumda, taraflar arasında akdedilen finansal kiralama sözleşmesinin aynı  zamanda bir gayrimenkul satış vaadini de içereceği  rahatlıkla söylenebilir. Söz konusu sözleşme tapu kütüğüne şerh edilebilmekle birlikte kiralayan tarafından şerh verilmemesi halinde  kiracının sözleşmede aksine hüküm yoksa tek taraflı beyanla tapu kütüğüne sözleşmeyi şerh ettirebilmesi mümkün değildir. Öyleyse, buradan hareketle, uygulamada konut finansmanı sözleşmesinde  bulunması gereken unsurlar arasında kira sözleşmesinin kiracı tarafından tek taraflı olarak tapu kütüğüne şerh ettirilebilmesine yönelik olarak kiralayanın  kiracıyı vekil tayin ettiğine dair bir hüküme yer verilmesi kiracı açısından uygun olacaktır. Aynı açıklama  finansal kiralama sözleşmesindeki kiracının deðişmesi halinde kiracı değişikliğinin şerh ettirilmesini öngören m.26 için de geçerlidir. Öte yandan, FKK m.9'u öngören  kanunkoyucu, FKK m.8 ile  finansal kiralama sözleşmesinin  notelikçe yapılmasını sıhhat şartı olarak öngörmüş ve  söz konusu sözleşmenin de tapuya şerh verilmesi zorunluluğunu belirtmiştir. Bu noktada 5582 sayılı kanunun 10/B(3) maddesi ile FKK m.8'in çeliştiğini düşünüyoruz. Zira, kira dönemi sonunda kiralama konusu gayrimenkulün mülkiyetinin kiracıya geçirilmemesi durumunda kiracı, açacağı tescile icbar davasının dinlenmemesi sorunu ile karşı karşıya kalabilecektir.

IV- Finansal Kiralama Sözleşmesinin Feshi Halinde Satış Sorunu

Kanun, konut finansmanı faaliyetlerine kaynak sağlamak amacıyla gayrimenkule dayalı menkul kıymetleştirmenin de önünü açmaya  çalışmış bu anlamda ipotekle teminat alınmış kredilerden kaynaklanan alacakların ve diğer varlıkların teminat gösterilmesi suretiyle ipotekli sermaye piyasası aracı üst başlığı altında tanımlanan menkul kıymetler ihracını düzenlemiştir.

Kanun, 12. maddesi ile SPKn.'a 38/B maddesini eklemiş, 38/B(7) ile de finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan alacakların konut finansman fonu portföyüne alınması halinde alacağın fona devredildiği hususunun  tapu sicilinde beyanlar hanesine kaydedilmesini emretmiştir. SPK'na da böyle bir durumda, mülkiyetin (kredi sözleşmesinde ipoteğin) fon hesabına kurucu adına tapuya tescil ettirilmesini zorunlu tutabilme yetkisi tanımıştır. Ancak 24. maddesi ile de finansal kiralama sözleşmesinin kiralayan tarafından feshi halinde kiralayana  konutu derhal satışa çıkarma yükümlülüğünü yüklemiştir. Gayrimenkulün mülkiyetinin fon hesabına kurucu adına tescil edilmiş olması halinde söz konusu satışa kurucunun yanaşmaması olasılıðına karşı fon kurucusunun önceden finansal kiralayana satış vekaleti vermesi formulü düşünülebilir. Bunun yanı sıra, sözleşmeden kaynaklanan alacakların ipoteğe dayalı menkul kıymet ihracı amacıyla fona temliki halinde, kiracı, finansal kiralama sözleşmesi ile birlikte akdedilen veya finansal kiralama sözleşmesinin bir parçası olarak kararlaştırılan taşınmaz satış vaadini tapu siciline şerh ettirmediği takdirde, kira dönemi sonunda malın mülkiyeti kendisine devredilmez ise, devri talep hakkını, şerh verilmemiş bir şahsi hakkın etkisi üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceği için söz konusu sözleşmenin tarafı olmayan ancak mülkiyet adına tescil edilmiş bulunan fon kurucusuna  karşı ileri sürebilmesi  mümkün değildir.

Öte yandan, finansal kiralama işlemlerinde bu işlemlerden doğan ihtilafların ticari dava sayılmayacağı hükme bağlanmıştır ki bu hüküm tüketici yani (finansal kiracı) lehinedir. Zira, finansal kiralama şirketinin usulüne uygun tutulmamış defterleri kendi aleyhine delil oluşturmayacağı gibi usulüne uygun tutulduklarında da kendi lehlerine delil teşkil etmeyecektir.   

5582 sayılı yasa açısından değinilmesi gereken bir diğer hususta bankaların kanunun yürürlüğe girmesinden önce verdikleri konut kredilerinden tespit edilen sabit faizi endeksin belirlenmesini takiben değişken faize çevirip çeviremeyecekleri hususudur. Bir an için, yasanın "Sözleşmede belirtilmek suretiyle konut finansmanına yönelik kredilerde ve finansal kiralama işlemlerinde faiz oranı sabit, değişken veya aynı kredi için her iki yöntem esas alınmak suretiyle belirlenebilir. Oranın sabit olarak belirlenmesi halinde sözleşmede başlangıçta belirlenen oran her iki tarafın ortak rızası dışında değiştirilemez". (m.24/12) hükmü ile faiz tipinin tek taraflı olarak bankaca  değiştirilebileceği düşünülebilir. Ancak bu konuda, bankaların mevcut sözleşmeleri tek taraflı olarak değişken faize  dönüştüremeyeceklerini düşünmekteyiz. Zira sözleşmenin şartları öncelikle tarafların ortak rızası olmadan değiştirilemeyeceği gibi sabit faiz oranının değiştirilmesi tarafların ortak rızasına tabi tutulmuşken, faiz tipinin evleviyetle (öncelikle) tarafların ortak rızasına tabi olması gerekir.

...............................

:. Alohaber, Anında Haber

:. Yararlı Dosyalar (xls)

:. Ücretsiz Programlarımız

:. Ücretsiz Programlar

...............................

© www.alomaliye.com

Her Hakkı Mahfuzdur. İzinsiz Yayımlanamaz