DANIŞTAY KARARI E.2002/185   

T.C

D A N I Ş T A Y

Dördüncü Daire

Esas No  : 2002/185

Karar No : 2003/201

Özeti : Davacı şirketin dolaylı olarak ortak olduğu şirkete  sattığı konsantre bedelleri üzerinden  emsaline göre yüksek oranda  iskonto uygulanmasının örtülü kazanç dağıtımı sayılacağı hk.

Temyiz Eden            :... Mamulleri Limited Şirketi

Karşı Taraf               :...Vergi Dairesi Müdürlüğü

Vekili                       :....

İstemin Özeti   : 1999 yılı işlemleri incelenen davacı şirketin dolaylı olarak ortak olduğu .....................Meşrubat Sanayi Anonim Şirketine sattığı .............. ve.............. konsantre bedelleri üzerinden emsaline göre yüksek oranda ıskonto uygulamak suretiyle örtülü kazanç dağıttığı  ileri sürülerek re’sen kurumlar vergisi salınmış, fon payı hesaplanmış ve vergi ziyaı cezası kesilmiştir. İstanbul 6.Vergi Mahkemesi, 27.11.2001 günlü ve E:2001/1866, K:2001/1642 sayılı kararıyla; davacı şirket tarafından, ............ ...Meşrubat Sanayi Anonim Şirketine sattığı konsantre bedellerinin % 39 'una isabet eden tutarın davacı şirkete .................Meşrubat Sanayi Şirketi arasında ki anlaşma gereği, ....................ili ilgili reklam ve pazarlama harcamalarına ilişkin olduğu iddia edilmiş ise de inceleme raporundaki bilgilere göre alınan firma tarafından davacıya satış ve pazarlama ile ilgili   yönetim ve koordinasyon hizmet bedeli faturası düzenlenmekle birlikte, bu tutarın alıcı firma tarafından verilen yada onun tarafından davacıya yansıtılan bir hizmet veya satış yada pazarlama  gideri olmayıp iskonto niteliğinde olduğunun anlaşıldığı, örtülü kazanç dağıtımından söz edebilmek için  uygulanan iskontonun  emsaline nazaran  yüksek olup olmadığının  tespiti açısından emsal alınan ................ürünleri üzerinde inceleme elemanınca yapılan, maliyet, satış ve pazarlama giderleri  ile işletme içi işlemleri esas alınarak yapılan emsal  kıyaslamasının isabetli olduğu ,konsantre satılan şirketin  ilgili yılda zarar ettiği  dikkate alındığında davacı ile anılan şirket arasında  gerçekleşen alım-satım işleminde emsaline göre yüksek oranda ıskonto uygulamak  suretiyle örtülü kazanç  dağıtıldığı sonucuna ulaşıldığı  gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Davacı şirket sözü edilen  indirimin davacı şirket ile  ..................Meşrubat Sanayi Anonim Şirketi arasında yapılan anlaşma gereği bu firma tarafından  yapılan satış veya pazarlama harcamalarına ilişkin olduğunu, .................firmasının Türkiye’de konsantre üretimi yapmaması, konsantreyi ithal etmesi, sadece şişeleme faaliyetinde bulunması  nedeniyle emsal alınamayacağını  ileri sürmekte ve kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti                : Yasal dayanaktan yoksun bulunan temyiz isteminin reddi gerekeceği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi Sevil Bozkurt’un Düşüncesi                :Uyuşmazlık konusu olayda Kurumlar Vergisi Kurumunun 17. maddesinde sözü edilen şartlar emsal uygulaması yönünden gerçekleşmediğinden  tarhiyatın kaldırılması  gerekirken davanın reddi yolundaki mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı  Ahmet Alaybeyoğlu’nun Düşüncesi : Davacı kurumun uyuşmazlıkla ilgili döneme ait defter ve belgelerin incelenmesi sonucu, dolaylı ortaklık ilişkisi bulunan  bir şirkete satmış olduğu cola konsantresi bedelinin % 39’nun alıcı şirket tarafından herhangi bir maliyet ve hasılat kaydı yapılmadan davacı kuruma fatura edilmesinin, söz konusu emtianın bu oranda iskontolu satılması anlamına geldiğini  ve bu yolla örtülü kazanç dağıtıldığının kabulünü gerektirdiği  belirtilerek düzenlenen  inceleme raporuna göre  yapılan tarhiyata yönelik  davayı reddeden  Vergi Mahkemesi kararı  temyiz edilmekte olup, inceleme elemanınca  söz konusu tutarın  davacı iddiaları aksine  satış pazarlama gideri olmadığı  iskonto mahiyetinde olduğu hususu, alıcı firma yetkilisinin  bir kısım beyanına ve  alıcı şirket tarafından düzenlenen faturanın  herhangi bir maliyet ve gider kaydına dayanılarak düzenlenmediği yolundaki tespitine dayandırılmış, mahkemece bu harcamaların yapılmış olduğuna ilişkin  tüm belge ve bilgilerin  incelemeye ibraz edilmesine karşın  yeterince değerlendirilmediği, bu şekildeki bir uygulamanın firmalar arasındaki teknik hizmet  anlaşmasına dayalı olduğu, kurumun % 22 pay ile ortağı olduğu alıcı kuruma örtülü kazanç dağıtılmasında bir çıkarın bulunmadığı yolundaki davacı iddialarının  açıklığa kavuşturulması bakımından bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın  sonuca gidilmesinde  isabet bulunmadığından, kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.   

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek işin esası incelendi:

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.

Bu nedenle, temyiz isteminin reddine 23.1.2003 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

AZLIK OYU

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 17/1 .maddesinde ,şirketin kendi ortakları ,ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi  veya sermayesi bakımlarından  vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu  gerçek ve tüzel kişiler  ile olan münasebetlerinde  emsaline göre göze çarpacak derecede  düşük fiyat üzerinden  satım muamelesinde  bulunması örtülü kazanç dağıtımı olarak tanımlanmıştır. Bu düzenlemeye göre örtülü kazanç dağıtımından söz edebilmek için sözü edilen maddede ön görülen unsurların olayda ne şekilde gerçekleştiğinin  açık ve somut bir biçimde  ortaya konulması gerekmektedir. Örtülü kazanç nedeniyle yapılan tarhiyata dayanak  alınan emsal araştırmasında  emsal alınan ....................firması konsantre üretimi yapmamakta, konsantreyi yurtdışından  ithal ederek sadece, şişeleme faaliyetinde bulunmaktadır. Yapılan fiyat karşılaştırmasında, bu firmanın gümrük vergileri, nakliye depo ve ardiye giderleri gibi giderler dikkate alınmadan kıyaslama yapıldığından  ve emsal olarak gösterilen firmanın, faaliyet konusunun niteliği ile  emtianın maliyeti açısından  farklılık gösterdiği anlaşıldığından, davacı tarafından yapılan satışlarda emsaline göre yüksek oranda iskonto uygulanmak suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunduğunun kabul edilemeyeceği, bu nedenle mahkeme kararının  bozulması gerektiği görüşüyle karara karşıyız.