|
T.C
D A N I Ş T A Y
Üçüncü Daire
Esas No : 2002/2559
Karar No : 2003/3083
Özeti : Kendi arsası üzerine inşa ettiği işhanı için
2.6.1998 tarihinde yapı kullanma izni aldıktan sonra aynı yıl içinde
satan davacının elde ettiği gelirin diğer artış kazancı kapsamında
vergilendirilmesi gerektiği hk.
Temyiz Eden :...Vergi Dairesi Müdürlüğü
Karşı Taraf :...,....,...
Vekili :
Av...
İstemin Özeti : Özel mülkiyetindeki arsası
üzerine inşa ettiği gayrimenkulü 1998 yılında satmasından
elde ettiği ticari kazancını beyan etmediği yolunda düzenlenen vergi inceleme
raporuna dayanılarak davacı adına ,re’sen salınan ağır kusur cezalı gelir vergisi
ve fon payını;1990 yılında aldığı arsa üzerinde yöneticisi olduğu
şirketleri bir yerde toplamak amacıyla 1991 yılında plaza inşaatına başlayan
davacının,1993 yılında tamamladığı inşaata yapı kullanma ruhsatı verilmesi için
müracaat etmesine rağmen binadaki bir takım usulsüzlükler ve
bunların halledilmesi sebebiyle 1997 yılında yapı kullanma ruhsatı verildiği,bu
arada olumsuz ekonomik şartlar ve kredileri nedeniyle biriken borçlar
yüzünden icra aşamasına gelinmesi sebebiyle binanın 1998 yılında
holding bünyesinde iki ayrı şirkete satılması üzeri bu satıştan
ticari kazanç elde edildiği görüşüyle cezalı tarhiyat
yapıldığının anlaşıldığının ,bir faaliyetten elde edilen gelirin ticari kazanç
sayılabilmesi için devamlılık unsurunu taşıması gerektiği ,davacının
kendi arsası üzerine inşaa ettiği plazayı ekonomik zorluklar nedeniyle
satmak durumunda kalması devamlılık unsurunu taşımadığından bu faaliyetin ticari
olduğundan söz edilemeyeceği ,söz konusu inşaat için her ne
kadar 1997 yılında yapı kullanma ruhsatı verilmişse de 8.9.1993 tarihinde ruhsat
için müracaatta bulunulmuş olması yapının da bu tarih itibariyle
tamamlanarak iktisap edildiğini gösterdiğinden ve bu tarihten sonra inşaatın
devam ettiğine dair bir tespit bulunmadığından,193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun
olay tarihinde yürürlükte bulunan mükerrer 80.maddesinin
1.fıkrasının 7.bendinde ön görülen 4 yıllık süre geçirildikten
sonra 1998 yılında satılan taşınmasız dolayısıyla değer artış kazancı
da doğmayacağı,bu durumda gelir vergisine tabi kazanç unsurlarından hiç
birisine girmeyen söz konusu faaliyetten elde edilen kazancın ticari kazanç
olarak değerlendirilmesi suretiyle yapılan tarhiyat ta yasaya uygunluk bulunmadığı
gerekçesiyle kaldıran İzmir Üçüncü Vergi Mahkemesinin
13.6.2002 gün ve E:2001/258,K:2002/499 sayılı kararının ;gayri menkul satışından
elde ettiği ticari kazancını beyan etmediği vergi inceleme raporuyla saptanan
davacı adına yapılan cezalı tarhiyat ta yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek
bozulması istemidir.
Savunmanın Özeti :
Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Tetkik Hakimi :
Birgül ÖĞÜLMÜŞ
Düşüncesi :
Dosyada bulunan Yapı kullanma izin belgesine göre 2.6.1998 tarihinde
ruhsatı alınan yapının aynı yıl içinde satılmış olması ,Gelir Vergisi
Kanununun mükerrer 80.maddesi kapsamında değer artış kazancının
konusuna girdiğinden temyiz isteminin bu nedenle kabulü gerektiği
düşünülmektedir.
Savcı :
Nurten KARAÇAY
Düşüncesi :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar ,2577 sayılı
İdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen
nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın
dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında ,alınan kararın bozulmasını
gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi
kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince ,2577
sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17.maddesinin 2.fıkrası hükmü
uyarınca temyizin incelenen dosyalarda duruşma yapılması tarafların
istemine ve Danıştay’ın kararına bağlı olup,davacının duruşma talebinin yerine
getirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varıldığından dosya incelenerek
işin gereği görüşülüp ,düşünüldü:
1998 yılında gayri menkul satışından elde ettiği ticari kazancını beyan
etmediği görüşüyle davacı adına yapılan cezalı tarhiyatın
kaldıran vergi mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.
193 sayıl Gelir Vergisi Kanunun olay tarihinde yürürlükte
olan 1.maddesiyle gelir ,bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde
elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı olarak tamamlandıktan
sonra 2.maddesinde gelire giren kazanç ve iratlar;ticari kazançlar
,zirai kazançlar,sair kazanç ve iratlar olarak belirlenmiş ,37.maddenin
2.fıkrasının 4.bendinde gayri menkullerin alım ,satım ve inşa işleriyle
devamlı olarak uğraşanların bu işlerden sağladıkları kazançlar
ticari kazanç olarak nitelendirilmiştir.1998 yılında yürürlükte
bulunan mükerrer 80.maddenin 7.bendinde ise ivazsız olması dışında
iktisap şekli ne olursa olsun arazi ve binaların iktisap
tarihinden başlayarak 4 yıl içinde elden çıkarılmasından
doğan kazançlar değer artış kazancı sayılmıştır.
Dosyadaki bilgilerin ...ili... ilçesi... mahallesinde bulunan
tapunun... pafta...ada ve... parsel numarasında kayıtlı arsası üzerine
inşa ettiği zemin kat hariç altı katlı iş hanı için 2.6.1998 tarihîde
yapı kullanma izni alındıktan sonra aynı yıl içinde ... Holdinge
satan davacının bu faaliyeti ;devamlılık unsuru taşımaması nedeniyle
193 sayılı gelir vergisi kanununun 37.maddesi kapsamına girmemekte birlikte
,yapı kullanma ruhsatına göre2.6.1998 tarihinde tamamlanarak iktisap
edilen taşınmazın aynı yıl içinde satılması ;Kanunun 2.maddesindeki gelir
unsurlarından sair kazanç ve iratlar arasında sayılan değer artış kazancının
konusuna girmekte olup uyuşmazlığın bu kapsamda değerlendirilmesi ve matrahın
miktarının,değer artış kazancı ile ilgili düzenlemelere uygun olup olmadığının
ortaya konulması gerekirken hukuken itibar edilebilir bilgi ve belge olmadan
sadece yapı kullanma izni için başvuru yapıldığı 8.9.1993 tarihi esasa
alınarak fiilen bu tarih itibariyle tamamlandığı kabul edilen yapının satışından
dolayı değer artış kazancı da doğmayacağı gerekçesiyle tarhiyatı kaldıran
vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile İzmir Üçüncü
Vergi Mahkemesinin 13.6.2002 gün ve E:2001/228 ,K:2002/499 sayılı kararın
bozulmasına,492 sayılı Harçlar Kanunun 13.maddesinin (j)bendi parantez
içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak
üzere yargolama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine
14.5.2003 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Davacının inşaatına başladığı iş hanına 2.6.1998 yılında bitirdiği Yapı Kullanma
Ruhsatından anlaşıldığından,inşa edilen binanın iktisabı 1998 yılında gerçekleşmiştir.
İktisap tarihiden itibaren 4 yıl geçmeden aynı yıl içinde satıldığına
göre 193 sayılı Kanunun mükerrer 80.maddesinin 7.bendi uyarınca,olayın
değer artış kazancı kapsamında değerlendirilerek vergilendirme yapılması gerekmektedir.
Olayda 193 sayılı gelir vergisi kanunun 37.madedsinin 4.bendinde ön
görüldüğü şekilde devamlılık unsurunun olmaması nedeniyle
,satışı yapılan iş hanından dolayı ticari kazanç hükümlerine
göre vergilendirilme yapılmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu bakımdan ;hukuka aykırı olan tarh işleminin iptaline karar verilmelidir.
Arazi kazanç hükümlerine veya değer artış gelirine göre
vergilendirme yapılacağı kabul edilebildiğine göre idarece yeniden sözü
edilen hükümlere göre tarh yapılması gerekmededir.
Vergi Mahkemesince gelir unsurlarının değiştiği durumlarda idare yerine geçilerek
yapılan hukuka aykırı işlemin ,uygulanması gereken hükümlere göre
hukuka uygun şekle getirilmesi yerindelik denetimi anlamına gelir. İdari mahkemeler
hukuka aykırı işlemlerin hukuka aykırı kısımlarını değiştirerek işleme yeni
bir şekil veremezler.
Vergileme işlemlerinde de ;Gelir Vergisi yönünden 193 sayılı Gelir
Vergisi Kanununun 2.maddsinde sayılan yedi gelir unsuru vergiyi doğuran olay,muafiyet
,istisna matrahın belirlenmesi yönünden hükümlerle düzenlenmiştir.
Yapılan tarh işlemlerinin dayandığı hükümler bir yana bırakılarak;uygulanması
gereken hükümlerine göre yeniden tarh işlemine şekil verilmesi
idarenin yerine geçmek demektir.
Daha açık anlatımla ,gayri menkul sermaye iradı veya menkul sermaye
iradı veya serbest meslek kazancı veya zirai kazanç olarak vergilendirilmesi
gereken durumlarda ,hatalı veya hukuka aykırı olarak ticari kazanç olarak
vergilendirme işlemi yapılması durumunda işlemin iptali yerine vergilendirilmesi
gereken gelin unsuruna göre tarh işleminin değiştirilmesine veya işlemin
hukuka uygun hale getirilmesine yargı yerince karar verilmesi olanaksızdır.
Bütün bu açıklamalar karşısında mahkemece olayda ticari
kazanç olmadığı gibi değer artışı kazancı da bulunmadığı yolunda verilen
karar hukuka uygun olmadığından ,değer artış kazancının ticari kazanç
olarak vergilendirilmesinin hukuka aykırı olduğu bu nedenle tarhiyatın kaldırılması
gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması
görüşünde olduğumdan çoğunluk kararına katılmıyorum.
| 
DANIŞTAY
KARARI E:2002/2559