KAYITDIŞI ÇALIŞANLARIN TESPİTİ ÜZERİNE - 2 (FİİLİ TESPİT)    

14 Ekim 2003

Halil Kağan Öyken
SSK Başkanlık Sigorta Müfettişi
hkaganoyken@hotmail.com

KAYITDIŞI ÇALIŞANLARIN TESPİTİ ÜZERİNE-2 (FİİLİ TESPİT)

4958 Sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Yasasında  Düzenlenen Tespit Yöntemleri

a- 4958 sayılı Kanunun 37.maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79.maddesi 7.fıkrasında belirtilen fiilen tespit

b- İşyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden (4958 sayılı Kanunun 37.maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79.maddesi 7.fıkrası ile)

c- Kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden (4958 sayılı Kanunun 37.maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79.maddesi 7.fıkrası)

d- Asgari İşçiliğin Tespiti: İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir. (4958 sayılı Kanunun 49.maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 130 uncu maddesinin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenmiştir.)

Yukarıda sayılan tespit yöntemleri ile ilgili genel bir bilgi bu yazı dizisinin birincisinde verilmiş idi. Bu yazımda ise bu yöntemlerden fiili tespit irdelenmektedir.

4958 sayılı Kanunun 37.maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79.maddesi 7.fıkrasında belirtilen fiilen tespit:

SSK Başkanlık Sigorta Müfettişleri tarafından yapılabileceği gibi;

Kurum, sigorta yoklama memurları vasıtasıyla iş yerlerinin mevcut durumları, faal olup olmadığı, sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı, çalıştırılıyorsa kimlerin, hangi sürede ve ücretle çalıştırıldıkları,  prime esas kazanç ve prim ödeme gün sayılarıyla diğer bilgileri içeren ilgili  belgelerin işyerlerinde asılı olup olmadığı ile bu hususların tutanağa kaydedilmesi, adres, mal varlığı ve sağlık yardımlarına müstahaklık ve kendilerine verilecek benzeri görevlerde inceleme, araştırma, tespit ve yoklama yaptırabilir. (4958 sayılı Kanunun 49.maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 130 uncu maddesinin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenmiştir.)

Ayrıca 506 sayılı yasanın 130. maddesi gereği; genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin denetim elemanları kendi mevzuatları gereğince işyerlerinde yapacakları her türlü denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadırlar. Kurum bu bildirimler üzerine gerekli yasal işlemi yapar. İlgililerin itiraz hakları saklıdır. Uygulamanın usul ve esasları altı ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Şimdi fiili tespiti tanımlarsak:

İşyerinde çalışan sigortalıların, işyerinde çalışırken görülmesi ve bu çalışırken görülmenin yerel denetimde düzenlenen tutanağa kaydedilmesidir. Bu kaydetme işlemi ancak SSK Başkanlık Sigorta Müfettişleri, Sosyal Sigortalar Kurumu Yönetim Kurulu tarafından görevlendirilen yoklama memurları ve genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin  denetim elemanlarınca yapılabilir.

Tanımın unsurlarından da anlaşılacağı gibi işyerinde denetim esnasında işyerinde dışarıda görevi dolayısıyla, izinli veya raporlu ya da herhangi bir nedenle bulunmayanlar için fiili tespit söz konusu değildir. Yine işten ayrılanlar için de doğal olarak bu tespit yönteminin kullanılmasına olanak yoktur. Tanımdan yola devam ettiğimizde karşılaştığımız bir önemli husus da fiili tespit kapsamına sadece işyerinde çalışanların girdiğidir. Bu noktada işvereni ve aynı çevrede bulunan üçüncü kişileri fiili tespit kapsamında değerlendiremeyiz.

Tüm tespit yöntemlerinde geçerli olmak üzere fiilen tespitte de teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. (4958 sayılı Kanunun 49.maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 130 uncu maddesinin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenmiştir.)

4958 sayılı Kanunla getirilen düzenleme ile SSK Başkanlık Sigorta Müfettişleri ve Kurum Yoklama Memurlarınca düzenlenen tutanakların (Yerel Denetim, İfade, Kayıt İnceleme, Kayıt Teslim Alma,  Kayıt ve Belge İsteme Bildirim Tutanağı ….) aksi ispat edilinceye kadar geçerli olacağı, itibar edileceği  hükme  alınmıştır.

Yargıtay kararlarına baktığımızda da:

T.C. Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi E. 1993/8030 K.1994/1336 T. 1.2.1994

“Sosyal Sigortalar Kurumu’na bildirilmeyen önceki çalışmaların tesbiti davalarında; işyerinin yasa  kapsamına alındığı tarih nazara alınmalı, müfettiş tutanağı, işçilik ödemesi dönemlerine ait kayıtlar, stopaj listeleri, muhtasar beyannameler resmi makamlardan getirtilmelidir. Bunların aksi ancak eşdeğer belgelerle ispatlanabilir.”

T.C. Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi E. 1990/7370 K.1990/8737 T. 22.10.1990

“506 sayılı yasanın 130. maddesi hükmünce alınan tutanak, aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.”

Tutanakların aksi sabit oluncaya kadar muteber olduğu ve delil olarak kabul edildiği görülmektedir. Ayrıca sadece Sigorta Müfettişi’ne tanınan yasal yetki ile:

Sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir.  (4958 sayılı Kanunun 49.maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 130 uncu maddesinin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere  eklenmiştir.) Bu hükmün de beraberinde delil serbestliğini getirmekte yalnız yeminli beyan dışarıda kalmaktadır.  Bu hükmün getirdiği delil serbestliğinin fiili tespit sonucu düzenlenen tutanağın değerlendirilmesinde de olumlu olumsuz etkisi olabilecektir.

Bu noktada kayıtdışı çalışma olgusunun iki aktörü sigortalı ve işveren yönüne tekrar eğilmek gerekiyor. Birinci husus; kayıtdışılıktan yakınan sigortalılara yasal yükümlülüklerini hatırlatmak olacaktır.

Kendini bildirim zorunlu ve şikayet- ihbar konusu incelensin sigortalı ve işveren yönüyle  25.08.1999 tarih ve 4447 sayılı yasanın 16. maddesi ile 506 sayılı yasaya eklenen 40. madde ile (08.09.1999 tarihinde yürürlüğe girmiştir.) 506 sayılı yasanın2 . maddesi gereği sigortalı sayılanlar, çalışmaya başladıklarını işe başladıkları tarihten itibaren 30 gün içinde Sosyal Sigortalar Kurumu’na bildirirler.

Pratikte ise genelde yakınmalar yıllar sonra veya işten ayrıldıktan sonra olmakta ve kullanılan tespit yöntemleri açısından baktığımızda da tespit olanaklarının güçleştiği görülmektedir.

İkinci husus ise işverenlerin karşılaştıkları yasal müeyidelerdir.

Bir örnekle caydırıcılığı göz önüne serelim.

Bilanço esasına göre kayıt tutan ve Sosyal Sigortalar Kurumu’nda tescili olmayan bir işyerinde 01.10.2004 tarihinde yapılan yerel denetimde tescilsiz olarak 01.09.2003 tarihinden bu yana aralıksız çalışan bir sigortalı için firmanın karşılaşacağı idari para cezalarını sıralarsak; (asgari ücret sabit alınmıştır.)

a- İşyeri bildirgesinin verilmemesi nedeniyle asgari ücretin üç katı (306.000.000. *  3) (506/140-a)

b- Sigortalı işe giriş bildirgesinin verilmemesi nedeniyle asgari ücretin bir katı (306.000.000. * 1) (506/140-b)

c- Aylık bildirgenin hiç verilmemesi nedeniyle asgari ücretin üç katı (306.000.000. * 3 * 12-ay sayısı-) (506/140-c 3)

d- Dört aylık sigorta primleri bordrosunun hiç verilmemesi nedeniyle asgari ücretin üç katı tutarında  (306.000.000. * 3 * 3-dönem sayısı- ) (506/140-c 3)

Gecikme zammı ve prim hesaplanmaksızın, bir yıl boyunca kayıtdışı çalıştırılan bir sigortalıdan dolayı karşılaşılan toplam idari para cezası (işyeri kayıt ve belgeleri incelenmeden veya asgari işçilik uygulaması yapılmadan –ki bu tespitlerde ayrıca idari para cezasına neden olabilir- )  14.994.000.000._ TL. dir.

Ayrıca bildirilmeyen sigortalıların, bildirim süresi dışında, başlarına gelen iş kazası, meslek hasatlığı, hastalık ve analık hallerinde 506 sayılı yasada geçen diğer sorumluluk halleri aranmaksızın 506 sayılı yasanın 10. maddesi gereği sırf  bildirimsiz olmasından kaynaklı bir sorumluluk tesis etmiştir. Bu sorumluluk işverene Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı’nca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirlerin sermaye değeri tutarının ödettirilmesidir.

Konuyu önemsediğim bir ikazla bitirmek istiyorum. Sıkça duyduğumuz bir yakınma konusu; kendine denetim elemanı süsü veren bazı kişilerin,  işyerlerine gelip çok yüksek fiyatlara gazete, dergi vb. yayınları satmaya çalıştıklarıdır. Bu ve benzeri durumlarda işveren ve işverenin işyerinde bulunmadığı zamanlarda sigortalılar tarafından gelen şahıstan kimlik göstermesi istenilmelidir. Bu durumda muhtemelen o şahıs  kimlik gösteremiyecek ve gerçek yüzü ortaya çıkacaktır. İşverenlerimiz ve sigortalılarımız kolluk güçlerinden de yardım isteyebileceklerini unutmamalıdırlar. Kaldı ki işyerlerine yerel denetim amacı ile gelen herkesten kimlik göstermesinin istenilmesi en doğal bir haktır ve bundan da en çok denetim elemanları memnun olacaktır.