22 Nisan 2003 Tarihli
Resmi Gazete
Sayı:
25087
Kamu İhale Tebliği
(Tebliğ No: 2003/5)
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam”
başlıklı 2 nci maddesine ve “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesine ilişkin
olarak bugüne kadar Kurumumuza yapılan müracaatlar sonucu Kamu İhale Kurulu
tarafından alınan kararlar doğrultusunda aşağıda yer alan açıklamaların
yapılması, benzer idarelerin aynı yöndeki tereddütlerini giderebilmek bakımından
gerekli görülmüştür.
A. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam”
Başlıklı 2 nci Maddesine İlişkin Alınan Kamu İhale Kurulu
Kararları
1.
İdareye Bağlı Dernekler,
Vakıflar, Tüzel Kişiler
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2
nci maddesinde, “genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel
idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı birlikler, tüzel kişilikler” Kanun
kapsamında sayılmıştır.
Dernek, vakıf veya sandık gibi özel hukuk
tüzel kişilerinin bir idareye bağlı olması durumu;
-
İdarenin bütçesinden
tüzel kişiliğe kaynak aktarılması, personel, araç, gereç ve ikametgâh
sağlanması,
-
Tüzel kişiliğin idarenin
görev alanında faaliyet göstermesi veya idareye görev olarak verilen bazı
hizmetlerin tüzel kişilik tarafından doğrudan veya dolayısıyla görülmesi ve bu
hizmetin karşılığı olarak her ne ad altında olursa olsun gelir elde
edilmesi,
-
Dernek tüzüğünde, vakıf
senedinde veya sandık ana statüsünde idare teşkilatında görevli kamu
personelinin görevleri nedeniyle, dernek veya vakıfların üyeliklerinde, yönetim
ve denetiminde bulunmalarının öngörülmüş olması ve bu şekilde organik bağ
kurulması,
biçiminde ortaya çıkmakta olduğundan, konular bu
belirlemeler çerçevesinde değerlendirilmiştir;
a. Türkiye Kızılay
Derneği
Türkiye Kızılay Derneği, 11 Haziran 1868
tarihinde “Mecruhin ve Marda-yı Askeriyeye İmdat ve Muavenet Cemiyeti” adıyla
kurulmuş, 14 Nisan 1877’de “Osmanlı Hilaliahmer Cemiyeti”, 1923’te “Türkiye
Hilaliahmer Cemiyeti”, 1935’te “Türkiye Kızılay Cemiyeti” ve 1947’de de
“Türkiye Kızılay Derneği” adını almıştır. Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğünün 2
nci maddesinde “Kızılay, tüzel kişiliğe sahip ve özel hukuk hükümlerine tabi bir
kurumdur.” düzenlemesi yer almaktadır. Ayrıca Kızılay 2908 sayılı Dernekler
Kanununun 58 ve 59 uncu maddelerindeki düzenlemeler çerçevesinde kamu yararına
çalışan dernek sayılmıştır. Anılan Kanunun 71 inci maddesinde ise “Türkiye
Kızılay Derneği, uluslararası anlaşmalarla tayin edilen nitelik ve duruma göre
düzenlenen ve Bakanlar Kurulunca onaylanmış olan tüzüğüne ve özel kanunların
verdiği görev ve yetkilere göre teşkilatlanır ve yönetilir” hükmü yer
almaktadır.
Bu hükümler, Türkiye Kızılay Derneğini dernek
statüsünden çıkarmamakta ve derneğin kuruluşuna ilişkin özel hükümler
içermemektedir.
Bu durum karşısında; özel kanunla kurulmayan,
herhangi bir idare bünyesinde yer almayan ve bağlılık ilişkisi bulunmayan,
dernek statüsünde bir özel hukuk tüzel kişiliği olan Türkiye Kızılay Derneği,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer almamaktadır. (Kamu İhale
Kurulunun 31.12.2002 tarih ve 2002/96 sayılı kararı)
b.
Türk Hava
Kurumu
16 Şubat 1925 tarihinde “Türk Teyyare
Cemiyeti” adı altında kurulan Türk Hava Kurumu, 5 Ağustos 1925 tarihli Bakanlar
Kurulu Kararı ile kamu yararına çalışan dernek statüsü kazanmıştır.
Türk Hava Kurumu
Tüzüğü, 2908 sayılı Dernekler Kanununun 71 inci maddesine göre Bakanlar
Kurulunun 2000/481 sayılı kararı ile onaylanmış ve 5 Mayıs 2000 tarih ve 24040
mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
2908 sayılı Dernekler Kanununun 71 inci
maddesine göre; Türk Hava Kurumu kuruluş amacına göre düzenlenen tüzüklerine ve
kanunların verdiği görev ve yetkilere uygun olarak teşkilatlanır ve yönetilir.
Bakanlar Kurulu, Türk Hava Kurumunun Genel kurul kararı üzerine tüzüklerini
onaylamaya, denetleme yetkileri bulunan mercilerin raporları üzerine
organlarının görevlerine son vermeye ve bunların görevlerini yerine getirmek
üzere geçici kurullar oluşturmaya, tüzüğünü değiştirmeye, yürürlükten kaldırmaya
ve yeniden düzenlemeye yetkilidir.
Dernekler Kanunu 71 inci maddesi hükümleri,
Türk Hava Kurumunu dernek statüsünden çıkarmamakta ve bu derneğin kuruluşuna
ilişkin özel hükümler içermemektedir.
Bu durum karşısında özel kanunla kurulmayan,
herhangi bir idare bünyesinde yer almayan ve bağlılık ilişkisi bulunmayan,
dernek statüsünde bir özel hukuk tüzel kişiliği olan Türk Hava Kurumu 4734
sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer almamaktadır. (Kamu İhale Kurulunun
01.04.2003 tarih ve 2003/DK.D-96 sayılı kararı)
c.
Çevre Koruma Vakıfları
Valilikler bünyesinde oluşturulan, valilikler
ve çevre işlerinden sorumlu Bakanlığın gözetim ve denetimi altında faaliyet
gösteren, Bakanlığın üstlendiği görevi yerine getirmede katkı sağlayan ve
Bakanlığın genel politikaları, plan ve programları istikametinde faaliyet
göstermek, vakıf çalışmaları hakkında çevreden sorumlu Devlet Bakanına düzenli
olarak rapor vermek durumunda olan, kamu görevlilerinin bu görevleri nedeniyle
yönetim ve denetiminde oldukları Çevre Koruma Vakıfları; idare bünyesinde yer
alan ve idare ile bağlılık ilişkisi bulunan birer tüzel kişilik niteliğinde
olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2 nci maddesinin (a) bendi gereği Kanun
kapsamında bulunmaktadır. (Kamu İhale Kurulunun 01.04.2003 tarih ve
2003/DK.D-93 sayılı kararı)
d. İlkokul Öğretmenleri Sağlık ve
Sosyal Yardım Sandığı
4357 sayılı “Hususi İdareden Maaş Alan İlkokul Öğretmenlerinin Kadrolarına,
Terfi, Taltif ve Cezalandırılmalarına ve Bu Öğretmenler İçin Teşkil Edilecek
Sağlık ve İçtimai Yardım Sandığı ile Yapı Sandığına ve Öğretmenlerin
Alacaklarına Dair” Kanunun 11 inci maddesi uyarınca İlkokul Öğretmenleri Sağlık
ve Sosyal Yardım Sandığı Milli Eğitim Bakanlığına bağlı bir tüzel kişiliktir.
İlkokul Öğretmenleri Sağlık ve Sosyal Yardım Sandığı Ana statüsünün 1 inci
maddesinde de; İlkokul Öğretmenleri Sağlık ve Sosyal Yardım Sandığının Milli
Eğitim Bakanlığına bağlı olarak kurulduğu belirtilmiştir.
İlkokul Öğretmenleri Sağlık Ve Sosyal Yardım
Sandığı, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı bir tüzel kişilik olması sebebiyle;
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2 nci maddesinin (a) bendi uyarınca Kanun
kapsamında bulunmaktadır. (Kamu İhale Kurulunun 10.04.2003 tarih ve
2003/DK.D-113 sayılı kararı)
2. Özel Kanunla Kurulmuş ve Kendilerine Kamu
Görevi Verilmiş Tüzel Kişiliğe Sahip Kuruluşlar
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Kapsam”
başlıklı 2 inci maddesinin (c) bendinde “özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine
kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar” da Kanun kapsamında
sayılmış olduğundan;
a.
Vakıf Yükseköğretim
Kurumları
Anayasanın 130. maddesinde, çağdaş eğitim-öğretim
esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun
insan gücü yetiştirmek amacı ile; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde
eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve
insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve
bilimsel özerkliğe sahip üniversitelerin Devlet tarafından kanunla kurulacağı
hükme bağlanmış ve kanunda gösterilen usul ve esaslara göre, kazanç amacına
yönelik olmamak şartı ile vakıflar tarafından, Devletin gözetim ve denetimine
tâbi yükseköğretim kurumları kurulabilmesine olanak sağlanmıştır.
Anayasanın aktarılan hükmüne paralel olarak çıkarılan
2547 sayılı Yükseköğretim Kanununda; vakıf üniversitelerinin denetimleri ve tabi
olacakları idari ve mali kurallar ile Devlet yardımı yapılmasına dair usul ve
esaslar belirlenmiştir. Anılan Kanunda;
-
Vakıfların kazanç amacına
yönelik olmamak şartıyla ve malî ve idarî hususlar dışında akademik çalışmalar,
öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden 2547 sayılı Kanunda
gösterilen usul ve esaslara uymak kaydıyla, yükseköğretim kurumları
kurabilecekleri,
-
Kurulacak yükseköğretim
kurumunun vakıf tüzel kişiliği dışında ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olacağı ve
bu kurumun gelirlerinin geçici olarak dahî hiçbir suretle vakıf mamelekine veya
hesaplarına intikal edemeyeceği,
-
Vakıflarca kurulacak
yükseköğretim kurumlarının, 2547 sayılı Kanunun 56 ıncı maddesinde yer alan malî
kolaylıklardan, muafiyetlerden ve istisnalardan aynen istifade
edecekleri,
-
Vakıflar tarafından
kurulacak yükseköğretim kurumlarının malî , idarî ve ekonomik konularda
Yükseköğretim Kurulunun gözetim ve denetimine tâbi oldukları,
-
Vakıflar tarafından
kurulmuş yükseköğretim kurumlarının giderlerine katkıda bulunmak amacıyla ilgili
yükseköğretim kurumunun müracaatı, Yükseköğretim Kurulunun görüşü ve Milli
Eğitim Bakanlığının teklifi üzerine Maliye Bakanlığınca devlet yardımı
yapılabileceği,
hükümleri yer almaktadır.
2547 sayılı Kanunun yukarıda açıklanan
hükümleri çerçevesinde vakıf üniversiteleri; 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları
Teşkilatı Kanununa, kuruluş ve yapılanmalarına ilişkin hüküm eklenmek suretiyle
kurulmaktadırlar.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam”
başlıklı 2 nci maddesinin (c) bendinde “Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar,
özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe
sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar” da
Kanun kapsamında sayılmıştır. Bu maddeyle sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar
ve bağımsız bütçeli kuruluşlar ile diğer kuruluşlardan; “özel kanunla
kurulanlar”, “kendilerine kamu görevi verilenler”, “tüzel kişiliğe sahip
kuruluşlar” kanun kapsamına alınmıştır.
-
Vakıf üniversitelerinin
tümü 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Hakkında 41 Sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanunla ve bu Kanuna ek
olarak çıkarılan Kanunlarla kurulmuş olduğundan,
-
Vakıf üniversitelerinin de Anayasanın 130
uncu maddesi gereği Devlet üniversiteleri gibi orta öğretime dayalı olarak
eğitim-öğretim, bilimsel araştırma ve yayın yapmak şeklinde tanımlanan kamu
görevini yerine getirdiklerden,
-
2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 3 üncü
maddesinin (d) bendi uyarınca üniversitelerin, kamu tüzel kişiliğine sahip bir
yükseköğretim kurumu olduğu, ayrıca aynı Kanunun Ek 6 ncı maddesinde vakıflarca
kurulacak yükseköğretim kurumlarının, vakıf tüzelkişiliği dışında ayrı bir
tüzelkişiliğe sahip olacağı hükme bağlandığından ve Anayasa Mahkemesinin
E.1990/2 K.1990/10 sayılı kararında da “vakıflarca kurulan yükseköğretim
kurumlarının kamu tüzel kişiliği taşıdıkları” belirtilmiş
olduğundan,
vakıf üniversiteleri, Anayasayla çağdaş
eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin
ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacıyla Devlet ve vakıf
üniversitelerine verilen ve ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde
eğitim-öğretim, bilimsel araştırma yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve
insanlığa hizmet etmek şeklinde tanımlanan kamu görevini yerine getiren özel
kanunla kurulmuş tüzel kişilikler olduklarından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
kapsamında bulunmaktadırlar. (Kamu İhale Kurulunun 29.01.2003 tarih ve
2003/DK.D-17 sayılı kararı)
b.
Sosyal Yardımlaşma ve
Dayanışma Vakıfları
29.05.1986 tarih ve 3294 sayılı Sosyal
Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanununa dayanarak fakru zaruret içinde ve
muhtaç durumda bulunan vatandaşlar ile gerektiğinde her ne suretle olursa olsun
Türkiye’ye kabul edilmiş veya gelmiş olan kişilere yardım etmek, sosyal adaleti
pekiştirici tedbirler alarak gelir dağılımının adilane bir şekilde tevzi
edilmesini sağlamak, sosyal yardımlaşma ve dayanışmayı teşvik etmek amacı ile
Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu ile Sosyal Yardımlaşma ve
Dayanışma Vakıfları kurulmuştur.
3294 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci
fıkrasında Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonunda toplanacak
kaynakların dağıtımının Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları eliyle
yapılacağı hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanunun 7 inci maddesinde Sosyal
Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonunda toplanan kaynağın ülke çapında ihtiyaç
sahibi vatandaşlara nakdi ve ayni olarak dağıtılması amacıyla her il ve ilçede
Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları kurulacağı emredici hüküm olarak yer
almıştır.
Mülki idare amirleri vakfın tabii başkanı
olup, illerde belediye başkanı, emniyet müdürü, defterdar, il milli eğitim
müdürü, il sağlık müdürü, il Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu müdürü ve
müftü; ilçelerde belediye başkanı, ilçe emniyet üst görevlisi, mal müdürü, ilçe
milli eğitim müdürü, Sağlık Bakanlığı’nın ilçe üst görevlisi ve müftü vakfın
mütevelli heyetidir.
3294 sayılı Kanunun 8 inci maddesine göre
Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarının gelirleri;
(a)
Sosyal Yardımlaşma ve
Dayanışmayı Teşvik Fonundan aktarılacak miktardan,
(b)
Mahalli idare
bütçelerinden % 2 oranında ayrılacak paydan (köyler hariç),
(c)
Her nevi fitre, zekat,
kurban derileri ve bağırsak yardımlarından,
(d)
İşletme ve iştiraklerden
elde edilecek gelirlerden,
(e)
Diğer
gelirlerden
teşekkül etmektedir.
(b) bendinde belirtilen payların bütçe yılı içinde
ödenmemesi halinde, sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarının tahsil
edilmemiş alacak miktarı mahalli idarelere İller Bankasınca ödenecek paylardan,
mahalli idarelerin mahalli ve müşterek ihtiyaçların giderilmesi amacıyla
yaptıkları hizmetlerden elde ettikleri gelirler hariç olmak üzere, her türlü
ticarî ve iktisadi teşebbüsleri sonucu temin ettikleri gelirlerden vakfın yazılı
müracaatı üzerine ödemeyi yapacak kuruluşlarca re’sen kesilerek doğrudan ilgili
vakıflara gönderilmektedir.
Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları,
kamu kaynağı kullanan, kamu denetimine tâbi, özel kanunla kurulmuş ve kendisine
kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlardan olduklarından, 4734
sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunmaktadırlar. (Kamu İhale Kurulunun
18.02.2003 tarih ve 2003/DK.D-26 sayılı kararı)
3. Emlak Gayrımenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.
Emlak Gayrımenkul Yatırım Ortaklığı Anonim
Şirketinin ortaklarının ve Ortaklığın 22.07.2002 tarihi itibariyle sermaye
yapısının, anılan şirketin 31.12.2002 tarih ve 307 sayılı yazısında:
Konut Edindirme Hak Sahipleri Temsilcisi Toplu Konut
İdaresi Başkanlığı ( % 60.96)
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı
( %
39.03)
Kosta Ermiş Mirasçıları
( % 0.0001)
İller Bankası
( % 0.01)
Kutlutaş
Holding
( % 0.01)
İst. İmar Ltd. Şti.
( % 0.01)
Tepe İnş. San. A.Ş.
( % 0.005)
şeklinde olduğu belirtilmiştir.
Emlak Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Anonim
Şirketi sermayesinin % 60.96 oranına karşılık gelen Konut Edindirme Yardımı
hesapları, hak sahipleri bulundukça iade edilecek ve 10 yıl içerisinde hak
sahibi tespit edilemeyen hesaplar Toplu Konut İdaresinin mülkiyetine intikal
edecektir.
Bu dönemde Konut Edindirme Yardımı hesapları
üzerinde hak sahiplerinin mali ve idari hakları Toplu Konut İdaresi tarafından
kullanılmaktadır. Bu nedenle hak sahipleri belirlenemeyen ve Toplu Konut
İdaresinin mali ve idari haklarını temsil ettiği % 60.96 oranına tebakül eden
Konut Edindirme Yardımı hesapları ve bunun yanında % 39.03 oranındaki Toplu
Konut İdaresi Başkanlığına ait hisse kamu kaynağı niteliğinde olduğundan, 4734
sayılı Kamu İhale Kanununun 2 nci maddesinin (d) bendi gereği, Emlak Gayrımenkul
Yatırım Ortaklığı Anonim Şirketi 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmaktadır.
(Kamu İhale Kurulunun 25.02.2003 tarih ve 2003 DK.44 sayılı kararı)
4. Türk Telekomünikasyon A.Ş.
4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (a) ve
(d) bendleri birlikte dikkate alındığında; genel bütçeye dahil daireler, katma
bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner
sermayeli kuruluşlar, birlikler ve tüzel kişilerin doğrudan veya dolaylı olarak
birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları
her çeşit kuruluş, müessese ve birlik, işletme ve şirketler de Kanun kapsamında
yer almaktadır.
Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin hisselerinin
tamamı Hazineye ait olduğundan Türk Telekomünikasyon A.Ş. 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu kapsamında bulunmaktadır.
Her ne kadar 4673 sayılı Kanunla değişik 406
sayılı Kanunun birinci maddesinde “Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk
hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere,
kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait
olan kamu kurum ve ortaklıklarına uygulanan mevzuat Türk Telekoma uygulanmaz”
hükmü yer almış ise de; 406 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde değişiklik yapan
4673 sayılı Kanundan sonra yürürlüğe giren bir Kanun olan 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununun 68 inci maddesinin (b) bendinde “ Diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve
2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna
uymayan hükümleri uygulanmaz” düzenlemesi yer aldığından, Türk Telekomünikasyon
A.Ş. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunmaktadır. (Kamu İhale
Kurulunun 04.03.2003 ve 2003/DK.D.61 sayılı kararı)
5. Sosyal Tesisler
Kamu kurum ve kuruluşlar tarafından işletilen ve ayrı
tüzel kişilikleri bulunmayan sosyal tesisler 4734 sayılı Kanun kapsamındaki
idareler bünyesinde yer almaları nedeniyle, 4734 sayılı Kanun kapsamında
bulunmaktadırlar. Bütçe Kanununda yer alan ve idarelerin bütçesinden bu tesisler
için ödenek ayrılmayacağına ilişkin düzenlemeler ise o yıl bütçesine ilişkin
geçici nitelikteki düzenlemeler olup, sosyal tesislerin hukuki statüsü ve idare
bünyesinde yer almaları nedeniyle 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunma
durumlarını değiştirmemektedir.
Bu nedenle; 4734 sayılı Kanun kapsamındaki
idareler bünyesinde yer alan kamu kurum ve kuruluşlarına ait eğitim ve dinlenme
tesisleri, misafirhane, kreş, spor tesisleri gibi sosyal tesisler 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu kapsamında yer almaktadır. (Kamu İhale Kurulunun 11.04.2003
tarih ve 2003/DK.D-120 sayılı kararı)
6. Mahalli İdare Birlikleri
Birden fazla mahalli idareyi ilgilendiren hizmetlerin
müştereken yürütülmesi, sorunlara müşterek çözüm getirilmesi, yahut araç-gereç
ve maddi imkanların en elverişli şekilde kullanılmasını sağlamak amacı ile
mahalli idare birlikleri kurulabilmektedir.
Anayasanın 127 nci maddesine göre; mahalli idarelerin
belirli kamu hizmetlerinin görülmesi amacı ile kendi aralarında Bakanlar
Kurulunun izni ile birlik kurmaları, görevleri, yetkileri, maliye ve kolluk
işleri ve merkezi idare ile karşılıklı bağ ve ilgileri kanunla düzenlenir. Bu
idarelere görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanır.
442 sayılı Köy Kanunu ile 1580 sayılı Belediyeler
Kanununda da mahalli idare birliklerinin kurulmasını öngören hükümler
mevcuttur.
Birlikler kamu tüzel kişiliğini haiz olup,
görevlerini yaparken mahalli idarelerin, bu görevlerle ilgili olarak haiz
oldukları kanuni yetkilere sahiptirler.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2
nci maddesinde belediyeler ve il özel idareleri yer almışken, köy tüzel
kişilikleri Kanun kapsamında sayılmamıştır.
Bu itibarla;
- Sadece köy tüzel kişilikleri tarafından
oluşturulan Mahalli İdare Birlikleri 4734 sayılı Kanun kapsamında
bulunmamaktadır.
- Köy tüzel kişiliklerinin belediyeler ve/veya il
özel idarelerinin katılımı ile oluşturdukları mahalli idare birlikleri ile il
özel idarelerin ve/veya belediyelerin kendi aralarında oluşturdukları Mahalli
İdare Birlikleri ise 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmaktadır. (Kamu İhale
Kurulunun 01.04.2003 tarih ve 2003/DK.D-97 sayılı kararı)
7. Organize Sanayi Bölgeleri ve Küçük Sanayi
Siteleri
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam”
başlıklı 2 nci maddesinde, genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler,
özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı döner sermayeli
kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler ve bu idarelerin doğrudan veya dolaylı
olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip
bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin
kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile
yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına
alınmıştır.
4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu
uyarınca;
a) İl özel idaresinin,
b) Organize Sanayi Bölgelerinin içinde bulunacağı il,
ilçe veya belde belediyesinin, büyükşehirlerde ayrıca büyükşehir
belediyesinin,
c) İl ve ilçelerdeki mevcudiyet durumuna göre sanayi
odası, ticaret odası veya ticaret ve sanayi odasının,
d) Sanayici dernek veya kooperatiflerinin biri veya
daha fazlasının temsilcileri tarafından imzalı ve valinin olumlu görüşünü
muhtevi kuruluş protokolünün Bakanlıkça onaylanmasıyla tüzel kişilik kazanan ve
kamu yararı gerekçesiyle adına kamulaştırma yapılabilen veya yaptırılabilen bir
özel hukuk tüzel kişiliği niteliğindeki Organize Sanayi Bölgelerinin genel
bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler, belediyeler ile
bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler ve tüzel kişiler arasında
olmadığı açıktır.
4562 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde
Organize Sanayi Bölgelerinin oluşumuna katılan kurum ve kuruluşların, tüzel
kişilik iktisabından itibaren Organize Sanayi Bölgelerine karşı da geçerli
olacak kuruluş masraflarına katılma taahhüdü olarak tanımlanan katılım
paylarının 4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde öngörüldüğü şekilde “sermaye”
olarak kabulü mümkün görülmemektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki
idarelerin Organize Sanayi Bölgelerinin oluşumuna katılma aşamasında yapacakları
katılıma taahhüdünün Organize Sanayi Bölgeleri gelirlerinin yarısından fazlasını
oluşturması durumu, bu Organize Sanayi Bölgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında
değerlendirilmesi sonucunu doğurmayacaktır.
Öte yandan, 1163 sayılı Kooperatifler
Kanununa göre kurulan Küçük Sanayi Sitesi Yapı Kooperatiflerinin gelirleri,
Sanayi ve Ticaret Bakanlığından alınan kredi ile ortaklarından alınan ortaklık
aidatlarından ibarettir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yapılacak kredi
tahsisinin bir ortaklık ya da sermaye olarak nitelendirilmesi
olanaksızdır.
Bu itibarla; Organize Sanayi Bölgeleri ile
Küçük Sanayi Siteleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunmamaktadır.
(Kamu İhale Kurulunun 05.03.2003 tarih ve 2003/DK.D-63 sayılı kararı)
8. Tarımsal Amaçlı Kooperatifler
Tarımsal Amaçlı Kooperatifler, “Tarımsal Amaçlı
Kooperatiflere Kullandırılacak Kredilere İlişkin Yönetmelik” uyarınca, Tarım ve
Köyişleri Bakanlığı tarafından süt sığırcılığı, damızlık sığır yetiştiriciliği,
damızlık koyun yetiştiriciliği, arıcılık ve seracılık konulu projeler ile
programa alınmakta ve kredi ile desteklenmektedir.
1163 sayılı Kooperatifler Kanununa göre kurulan özel
hukuk tüzel kişilikleri niteliğindeki Tarımsal Amaçlı Kooperatifler 4734 sayılı
Kanun kapsamında sayılan idarelerden olmadığı gibi, kamu kaynaklarından kredi
kullandırmak suretiyle gerçekleştirilen teşvik uygulamalarında bir iştirak
olarak da nitelendirilemez.
Bu itibarla; Tarımsal Amaçlı Kooperatiflerin kamu
kaynaklarından kredi kullandırılmak suretiyle desteklenen projeleri için gerekli
olan alımlar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunmamaktadır. (Kamu
İhale Kurulunun 18.03.2003 tarih ve 2003/DK.D-81 sayılı kararı)
9. Hazineye Ait Taşınmaz Malların Kat veya
Arsa Karşılığı İnşaat Yapım İşi
152 sayılı Milli Emlak Genel Tebliği uyarınca,
Hazineye ait taşınmaz malların pazarlık usulüyle kat veya arsa karşılığı inşaat
yapılarak değerlendirilmesi esası getirilmiş ve anılan Tebliğ uyarınca bugüne
kadar işlemler kat ve/veya arsa karşılığı inşaat yaptırılması şeklinde
yürütülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2 nci maddesiyle
belirlenen kapsamda yer alan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan
karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ihalelerin bu
Kanun hükümlerine göre yürütüleceği belirtilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 2 nci maddesinde
belirtilen “her türlü kaynak” ibaresi, Kanun kapsamında bulunan kurum ve
kuruluşların tasarrufunda bulunan ve kamu harcaması yapılmasını gerektiren
kaynakları ifade etmektedir. Ayrıca Kanunun 5 inci maddesine göre, ihalesi
yapılacak her işin ödeneğinin bulunması zorunludur. Böyle olmakla birlikte; kat
karşılığı inşaat işi için kamu harcaması yapılmasını gerektirmemekte ve
dolayısıyla ödenek kullanımı söz konusu olmamaktadır. Ayrıca 4734 sayılı
Kanunun;
- 4 üncü maddesinde “teklif”, “ihalelerde isteklinin
idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgiler”
şeklinde tanımlandığından,
- 5 inci maddesinde “ödeneği bulunmayan
hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz” hükmü yer aldığından,
- 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin parasal ölçüye
bağlı olarak tespit edileceği belirtildiğinden,
- 8 ve 13 üncü maddelerinde, eşik değerler ve ilan
kuralları parasal tutarlara bağlandığından,
- 33 ve 43 üncü maddelerinde geçici ve kesin teminat
tutarlarının fiyat teklifine ve sözleşme bedeline oranlandığından,
- 40 ıncı maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı
teklifin belirlenmesinde fiyat tekliflerinin değerlendirileceği
belirtildiğinden,
bütçe gideri oluşturan ve harcama gerektiren iş ve
işlemlerin Kamu İhale Kanununun konusunu oluşturduğu açıktır.
Bu durum karşısında; Hazineye ait taşınmaz
malların kamu harcaması yapılmasını gerektirmeyen ve bütçeden ödenek kullanımı
sözkonusu olmayan kat ve/veya arsa karşılığı inşaat yapım işleri 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu kapsamında yer almamaktadır. (Kamu İhale Kurulunun
10.04.2003 tarih ve 2003/DK.D-115 sayılı kararı)
B. 4734
Sayılı Kamu İhale Kanununun “İstisna” Başlıklı 3 üncü Maddesine İlişkin Alınan
Kamu İhale Kurulu Kararları
1. Tarım İşletmesi Müdürlükleri
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun
“İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin 4761 sayılı Kanunla değişik (e) bendi
ile; Kanun kapsamındaki idarelerin Tarım Bakanlığına bağlı enstitü ve üretme
istasyonları tarafından bizzat üretilen mal ve hizmetler için bu kuruluşlardan
yapacakları alımlar Kanun kapsamından istisna tutulmuştur.
Tarım ve Köyişleri Bakanlığına bağlı Tarım
İşletmeleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğe sahip, faaliyetlerinde özerk ve
sorumluluğu sermayesi ile sınırlı bir İktisadi Devlet Teşekkülü olup, 233 sayılı
Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine
tabidir. Bu haliyle Tarım Bakanlığına bağlı enstitü ve üretme istasyonları
niteliği taşımayan Tarım İşletmeleri Müdürlüklerinin ürettiği mal ve hizmetlerin
4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce alınması işi, Kanunun 3 üncü
maddesinin (e) bendinde belirtilen istisna kapsamında yer almamaktadır. (Kamu
İhale Kurulunun 18.03.2003 tarih ve 2003/DK.D-82 sayılı kararı)
2. Narenciye ve Seracılık Araştırma Enstitüsü
Müdürlüğü
Tarım ve Köyişleri Bakanlığına bağlı bir Konu
Araştırma Enstitüsü olan ve Antalya İlinde faaliyet gösteren Narenciye ve
Seracılık Araştırma Enstitüsünün araştırma faaliyetlerini turunçgiller,
subtropik meyveler, örtüaltı yetiştiriciliği, süs bitkileri, zirai mücadele ve
karantina hizmetleri oluşmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin
(f) bendine göre; ulusal araştırma geliştirme kurumlarının yürüttüğü ve
desteklediği araştırma-geliştirme projeleri için gerekli olan mal ve hizmet
alımları bu Kanuna tabi değildir.
Tarım ve Köyişleri Bakanlığına bağlı bulunan ve Bakan
oluru ile kurulan, Konu Araştırma Enstitüsü niteliğindeki Narenciye ve Seracılık
Araştırma Enstitüsü Müdürlüğü 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi (f) bendinde
öngörüldüğü üzere ulusal araştırma geliştirme kurumu niteliğinde
bulunmadığından, bu Enstitünün yürüttüğü projeler için ihtiyaç duyulacak mal ve
hizmet alımları 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (f) bendinde
belirtilen istisna kapsamında yer almamaktadır. (Kamu İhale Kurulunun
01.04.2003 tarih ve 2003/DK.D-95 kararı)
3. Araştırma-Geliştirme
Projeleri
Anayasanın “Yükseköğretim Kurumları” başlıklı 130 uncu maddesine göre
üniversiteler, eğitim-öğretim ve bilimsel araştırma yapmakla görevli
yükseköğretim kurumlarıdır.
- 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun “Tanımlar”
başlıklı 3 üncü maddesinde üniversiteler, bilimsel özerkliğe ve kamu tüzel
kişiliğine sahip yüksek düzeyde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve
danışmanlık yapan; fakülte, enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluş ve
birimlerden oluşan yüksek öğretim kurumları olarak tanımlanmıştır.
- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin
(f) bendine göre; ulusal araştırma geliştirme kurumlarının yürüttüğü ve
desteklediği araştırma-geliştirme projeleri için gerekli olan mal ve hizmet
alımları bu Kanuna tabi değildir.
Anayasanın 130 uncu maddesine ve 2547 sayılı
Yükseköğretim Kanununa göre; üniversitelerin ulusal araştırma ve geliştirme
çalışmaları yapan, bilimsel araştırma ve geliştirme projeleri yürüten kurumlar
arasında olduğunun kabulü zorunludur.
Bu
açıklamalar doğrultusunda, ulusal araştırma geliştirme
kurumlarının;
1.
Ulusal alanda ve münhasıran araştırma geliştirme
faaliyetleri yürütmek amacı ile kanunla kurulan kurumlar, (TÜBİTAK, Türkiye Atom
Enerjisi Kurumu gibi)
2.
Bilimsel özerkliğe ve kamu tüzel kişiliğine sahip yüksek
düzeyde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapan
yükseköğretim kurumları
olarak anlaşılması
gerekmektedir.
Bu nedenle; üniversiteler de ulusal araştırma
geliştirme kurumları arasında yer almakta ve sadece yürüttükleri ve
destekledikleri araştırma-geliştirme projeleri için gerekli olan mal ve hizmet
alımları 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (f) bendinde belirtilen istisna
kapsamında bulunmaktadır. (Kamu İhale Kurulunun 11.04.2003 tarih ve
2003/DK.D-121 sayılı kararı)
4. Akaryakıt İkmal ve Nato Pol Tesisleri
İşletme Başkanlığı
24.12.2002 tarihli ve 2002/5143 sayılı Bakanlar
Kurulu Kararnamesi Eki, Milli Savunma Bakanlığı ve Milli Savunma Bakanlığınca
yetki verilen Türk Silahlı Kuvvetlerinin tedarikle görevli birimlerinin savunma,
güvenlik ve istihbarat ile ilgili araç, silah, silah malzeme ve teçhizatı ve
sistemleri, mühimmat ve harp malzemeleri ile bunların araştırma-geliştirme,
eğitim, üretim, modernizasyon ve yazılımı ile bunlarla ilgili sefer stokları,
bakım, işletme ve idameye yönelik mal ve hizmetlerin, 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu hükümleri dışında kalınarak yapacakları tedarik faaliyetlerini
kapsamaktadır.
Akaryakıt İkmal ve Nato Pol Tesisleri İşletme
Başkanlığı; 4636 sayılı Kanunla, barışta ve savaşta Türk Silahlı Kuvvetlerinin
ve dış takviye kuvvetlerinin akaryakıt ve madeni yağ stoklarını muhafaza etmek
ve bunları akaryakıt boru hattı veya diğer nakliye araçları ile askeri
birliklere ulaştırmak ve Türkiye NATO Boru Hattı ile akaryakıt tesislerinin
işletme, bakım ve çalışır halde bulundurulmasını sağlamak üzere Milli Savunma
Bakanlığına bağlı, kamu tüzel kişiliğini haiz, özel bütçeli olarak
kurulmuştur.
Millî Savunma Bakanlığı Akaryakıt İkmal ve Nato Pol
Tesisleri İşletme Başkanlığı tarafından yapılacak alımların 4734 sayılı Kamu
İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (b) bendi ve 24.12.2002 tarihli ve 2002/5143
sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi Eki Esaslar kapsamında olup olmadığı ve
dolayısıyla tedarik faaliyetlerinin bu Kararname Eki çerçevesinde Bakanlığa
bağlı birimlerin hangileri tarafından yürütüleceğinin anılan Kararnamenin kapsam
maddesi içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir. (Kamu İhale Kurulunun
18.03.2003 tarih ve 2003/DK.D-83 sayılı kararı)
Tebliğ olunur.
| 
KAMU
İHALE TEBLİĞİ TEBLİĞ NO:2003/5