VERGİ GÜVENLİK MÜESSESESİ OLARAK ÖRTÜLÜ SERMAYE

04 Ekim 2003

Murat Ceyhan

MÜ, İşletme Anabilim Dalı

Muhasebe-Finansman Bilim Dalı Doktora Öğrencisi

Vergi Güvenlik Müessesesi Olarak Örtülü Sermaye

Giriş

Kurumlar Vergisi Kanunu kapsamında düzenlenen vergi güvenlik müesseselerinden biri “örtülü sermaye müessesesi” dir ve temel amacı vergi matrahının haksız yere azaltılmasını engellemektir.

Örtülü sermaye kavramının iyi anlaşılabilmesi için; tanımının, oluşması gereken koşulların ve sonuçlarının neler olduğunu iyi tespit etmek gerekmektedir. Bu çalışmanın amacı söz konusu tespitler yoluyla örtülü sermaye müessesesinin net bir şekilde izahıdır.

Örtülü sermayenin, tanımı ve koşulları Kurumlar Vergisi Kanunu’nda gayet açık olarak açıklanmıştır. Günümüzde örtülü sermaye konusunda literatürde bir görüş ayrılığı mevcuttur ve karşılaşılan görüş ayrılığının nedeni, örtülü sermayenin sonuçlarına ilişkindir. Başka bir deyişle, “faiz” ve “kur farkı” kavramlarına ilişkin değişik yorumlamalar, gider yazılabilme ölçütünün tespitinde rol oynamaktadır. Bazı yazarlar, şirket ortağının işletmeye vermiş olduğu döviz üzerinden borca mukabil oluşan kur farkının, örtülü sermaye kapsamında değerlendirilmesi ve Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 15/2 maddesi gereğince kanunen kabul edilmeyen gider (K.K.E.G.) kapsamında değerlendirilmesi gerektiği tezini savunmaktadırlar. Bazı yazarlar ise, olayın detaylı olarak incelenmesi gerektiğini, her koşul ve şart altında K.K.E.G. olarak değerlendirmenin hakkaniyete uygun olmayacağını ve gider yazılabileceğini savunmaktadırlar.

Bu çalışmada her iki görüş de ayrıntılı olarak ele alınmış ve sonuç bölümünde anlatılanlar değerlendirilerek kişisel yoruma yer verilmiştir.

1. Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye

1. Örtülü Sermaye Kavramı

Özellikle hizmet sektöründe faaliyet gösteren yabancı ortaklı kurumlarda sık rastlanılan bir durum, yabancı ortak veya ortaklardan döviz üzerinden borç alınması, alınan borç dolayısıyla oluşan kur farkı ve faiz tutarının kanuni defterlere gider kaydedilerek Kurumlar Vergisi ve buna bağlı diğer vergi ve fon matrahlarını azaltma çabası içine girilmesidir. Bu çabaları engelleyecek tek hüküm Kurumlar Vergisi Kanunu’nda yer alan ve önemli bir güvenlik müessesesi olan “örtülü sermaye” dir.

Örtülü sermaye müessesi, Kurumlar Vergisi Kanununun 16'ncı maddesinde düzenlenmiştir. Madde hükmü; "Kurumların aralarında vasıtalı, vasıtasız şirket münasebeti veya devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kişilerden yaptıkları istikrazlar, teşebbüste devamlı olarak kullanılır ve bu istikrazlarla kurumun öz sermayesi arasındaki nispet, emsal kurumlarınkine nazaran bir fazlalık gösterirse mezkur istikrazlar örtülü sermaye sayılır." şeklindedir.

Aynı Kanunun 15'inci maddesinin 2'nci bendine istinaden örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin kurum kazancının tespitinde indirim olarak dikkate alınmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Bir borcun örtülü sermaye sayılabilmesi için şu şartların topluca bulunması gerekir:

Alacaklı, borcu olan kurumla “vasıtalı veya vasıtasız şirket münasebeti” bulunan veya “devamlı ve sıkı iktisadi münasebeti” olan gerçek veya tüzel kişi olmalıdır.

Borç, kurumda “devamlı” olarak kullanılmalıdır.

Borç ile borçlu kurumun öz sermayesi arasındaki nispet “emsali kurumlara nazaran bariz bir fazlalık” göstermelidir.

Kanun koyucunun "örtülü sermaye" müessesesinde güttüğü amaç, bu nitelikteki bir borçlanma dolayısıyla kurum kazancının aşındırılmasını önlemektedir.

1. Grup Şirketleri ve Örtülü Sermaye

KVK nun 16’ıncı maddesine göre, örtülü sermayenin ilk ve vazgeçilmez şartı, ortada bir “ikraz” ve “istikraz” ya da başka bir deyişle “ödünç para verme ve alma” işleminin mevcut bulunmasıdır.

Kanunda bu husus “Kurumların.......... yaptıkları istikrazlar....... ve ......bu istikrazlarla.....mezkur istikrazlar........” ifadeleri kullanılmak suretiyle açıkça hükme bağlanmıştır.

İkraz, karz kökünden gelir ve “borç verme, ödünç verme” demektir. İstikraz da yine karz kökünden gelir ve “ödünç para alma,alınma” veya “faizle para alma” demektir.

Kanunda kullanılan bu ifadelerden hareketle, örtülü sermayeye konu istikrazın, mal veya hizmet satışı karşılığı (yani ticari mahiyette) olmayan belli, başka bir deyişle sabit bir miktar para olduğu ve bunun işletmede uzun süre kullanılması halinde örtülü sermaye niteliği kazanacağı söylenebilir. Bunu, önceki bölümde açıklanan “sermayenin belli olması” prensibi de teyit etmektedir.

Sürekli işleyen, bu nedenle de bakiyesi sürekli değişen hatta zaman zaman tersine dönen cari hesaplar yoluyla sağlanan kaynaklara, açıkladığımız gerekçelerle örtülü sermaye denilemez. Böyle bir sermaye anlayışı sermaye şirketlerinde söz konusu olamaz. Değişken sermaye kavramı, tüzel kişiliği olmayan adi şirketlere özgü bir kavramdır. Adi şirketlere has bu değişken sermaye, ortaklar cari hesabı kanalıyla işletmeye konulur ve çekilir.

Tekrarlamak gerekirse, örtülü sermayeden söz edebilmek için, belli bir paranın ödünç alınmış olması ve bunun işletmede sürekli olarak yani normal sermaye gibi uzun vadeli kullanılması şarttır.

K.V.K.’ nun 16 ve 17’inci maddelerinde yer alan örtülü sermaye ve örtülü kazanç hükümleri, vergi güvenliğinin sağlanmasına yani hazinenin kayba uğratılmasının önlenmesine yöneliktir.

Bu nedenle, kanunda açıkça bu ifade edilmemiş olmasına rağmen Danıştay, özellikle son yıllarda, örtülü sermaye veya örtülü kazanç ile ilgili tüm yasal şartların oluştuğu anlaşılsa bile, olayda vergi kaçırma kastı ve hazinenin fiilen zarara uğratılması durumu yoksa, yapılan tarhiyatları terkin (kaldırma) yönünde kararlar vermektedir.

Bu bakımdan, borcu alan kurum borç üzerinden faiz hesaplayıp bunu gider yazarken, alacaklı kurum bunu gelir yazarak kurum matrahına dahil etmişse, ortada hazine zararı bulunmamaktadır. Ancak alacaklı kurum indirim, istisna veya zarar nedeniyle matrah beyan etmemişse hazinenin gelir kaybına uğraması söz konusu olabilir. Bu nedenle, hazine zararı araştırılmalı yani “Şayet faiz hesaplanıp gider ve gelir yazılmasaydı ne olurdu?” sorusunun cevabı bulunmalı ve bulunan sonuç ile fiili durum mukayese edilmelidir. Eğer bu mukayese sonucunda, hazinenin zarara uğramadığı tespit ediliyorsa, örtülü sermayeyle ilgili işlem yapılmamalıdır.

Bilindiği gibi, grup şirketler arası borç para alışverişlerinde, borç para veren kurumlar, K.V.K.’ nun 17’inci maddesinde düzenlenen örtülü kazanç hükümlerini ihlal etmemek amacıyla, vermiş oldukları borçlar için faiz hesaplamaktadırlar. Bir taraf faiz hesaplayıp gelir yazmak zorunda iken, diğer tarafın bunu gider yazamaması aksak bir uygulamaya sebep olmakta ve bu durum uygulamada “örtülü sermaye- örtülü kazanç sarmalı” olarak adlandırılmaktadır.

Uygulamada, aynı holdinge dahil şirketlerin kaynaklarını işbirliği içinde en rasyonel şekilde kullanmalarını temin için, holding şeklindeki organizasyonun doğal sonucu olarak, likidite fazlası olan şirketlerin bu fazlaları kaynak ihtiyacı olan şirketlere aktarılmakta ve belli periyotlarla gruba dahil şirketlerde bu nitelikteki tüm alacak ve borçlara piyasa rayiçlerine uygun nispette yeknesak bir faiz işletilerek, her şirkete kullandığı kaynağın maliyeti ödetilmektedir.

Böylece gruba dahil şirketler arasında menfaat dengesi sağlanmaya çalışılmaktadır. Ticari hayatın gerçeklerine ve holding şeklindeki yapının doğasına uygun bu ilişki nedeniyle ödenen faizlerin gider yazılması kadar mantıklı ve hakkaniyete uygun bir şey olamaz. Nitekim Danıştay’da bu görüşü paylaşmaktadır.

Grup şirketlerinin birbirlerine aktardıkları kaynaklar, özkaynaklardan karşılanabileceği gibi, yabancı kaynaklardan da karşılanabilir. Örneğin bir şirket aynı gruptaki diğer bir şirkete bankadan aldığı krediyi kısmen veya tamamen kullandırabilir. Bu takdirde, krediyi aktaran şirket bir anlamda aracılık fonksiyonu görür. Ekonomik hayatta bu tür olaylara, limitlerin uygunluğu, kullanılan kredilerin belli bir süre serbest kalması gibi nedenlerle sıklıkla rastlanmaktadır.

Verilen paraların kaynağını yabancı kaynakların oluşturduğu durumlarda, bize göre, örtülü sermayeden söz edilemez. Çünkü vergilendirmede V.U.K.’ nun 3’üncü maddesi gereğince gerçek durum esastır. Burada da, gerçekte grup şirketi üzerinden kredi kullanımı vardır. Faiz tutarı da nihai anlamda kredinin gerçek kullanıcısı olan şirkette gider yazılmaktadır. Krediyi kısmen veya tamamen diğer şirkete aktaran şirkette faiz tutarı hem “gider” hem de “gelir” yazılmaktadır. Yani gider yazılan tutar bir anlamda telafi edilmektedir. Bize göre, böyle bir durumda, kredi kaynaklı paraları örtülü sermaye saymak, kanunun ruhuna aykırıdır.

2. Ortağın Şirkete Döviz Cinsinden Borç Vermesinin Vergisel Boyutu

Ortağın şirkete verdiği borç, “örtülü sermaye” niteliği taşımadığı sürece, bu borç için şirketin ortağa faiz ödemesine ve gider yazmasına engel bir durum da yoktur. Bu faiz ödemeleri (alacak faizleri) stopaja tabi değildir.

Çoğu zaman ortaklar şirketlerine döviz olarak borç verirler ve faiz almazlar. Çünkü ortağın amacı şirkete borç verip buradan faiz elde etmek değil, şirketinin geçici finans ihtiyacını bankalara muhtaç olmadan gidermek, fakat bu arada şahsî parasının reel değerini korumaktır.

Bazı ortakların şirkete kullandırdıkları dövizli borç için faiz talep ettikleri de görülebilir. Özellikle birden fazla büyük hisseli ortaklıklarda, ortakların şirketi finanse etmeleri, hisseleri ile orantılı olmadığında, finansmanı yapan ortak tek taraflı fedakarlıkta bulunmak istemediği için, şirkete verdiği dövizli borç nedeni ile döviz faiz talebinde de bulunabilmekte, örtülü sermaye durumumu yoksa bu döviz faizler de, borcu almış olan şirket tarafından kur farkları ile birlikte gider yazılabilmektedir.

Örtülü sermaye niteliğindeki borçlanmalarla ilgili olarak ortaya çıkan kur farklarının müessese karşısındaki durumu, kurum kazancının tespitinde indirim olarak dikkate alınıp alınamayacağı konusunda, bizim tespit edebildiğimiz, üç farklı görüş ileri sürülmektedir.

Buna göre örtülü sermaye niteliğindeki borçlanmalarla ilgili olarak ortaya çıkan kur farkları kurum kazancının tespitinde;

İndirim olarak kabul edilebilir. Çünkü madde metninde sadece “faiz” tabiri kullanılmıştır.

İndirim olarak kabul edilemez. Çünkü, madde metnindeki “faiz” tabiri geniş bir anlam taşımakta olup, bahse konu kur farkları da aynı kapsamda değerlendirilmelidir.

İndirim olarak kabul edilemez. Ancak, bu tip borçlanmalar üzerinden oluşan kur farklarının, kurum kazancının tespitinde indirim olarak dikkate alınmasını engelleyen, Kanunun 15’inci maddesinin 2’nci bend hükmü değil, Vergi Usul Kanununun değerlemeye ilişkin hükümleridir.

Kurumlar, kendi öz kaynaklarının yanı sıra, yabancı kaynak kullanmak suretiyle de faaliyette bulunurlar. Ancak kurumların kullandıkları bu yabancı kaynakları sağlayanların niteliği de önemli olup, kurumların ortaklarının, kuruma koydukları paraların, K.V.K.’ nun 16’ncı maddesinde belirtilen örtülü yoldan konulmuş bir sermaye niteliğine bürünmesi durumunda, ortaklar tarafından verilen paraların kurum tarafından nemalandırılması ve nemalandırma sonucu hesaplanan tutarların vergi matrahından indirilerek kurum kazancını azaltması durumunda; bu işlemin vergi kanunlarına uygun olarak yapılıp yapılmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Ortaklarının örtülü yoldan işletmeye koydukları sermayenin nemalandırılması, örtülü yoldan konulmuş sermaye ile kayıtlı sermayenin, bir arada kullanılarak, elde edilen toplam kurum kazancının, bir kısmının, vergilendirilmeden ortaklara intikal etmesini sağlayacaktır. Bu durum ise, temel unsuru sermayeye dayalı organizasyon olan anonim şirket kazançlarının, haksız yere vergi dışı bırakılmasına yol açacaktır.

Ortakların işletmeye koydukları veya verdikleri döviz cinsinden paraların örtülü sermaye karşısındaki durumunun, verilen paranın K.V.K.’ nun 16’ncı maddesinde yer alan şartları topluca taşıyıp taşımadığı yönünde değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Ayrıca bu şartları taşıyan ve işletmeye ortaklar tarafından verilmiş olan döviz cinsinden paraların nemalandırılmasının ayrı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Şirket ortaklarının döviz cinsinden şirkete verdikleri borçlara ilişkin hesaplanan kur farklarının kurum kazancından indirilemeyeceğini savunan iki görüş vardır.

Birinci görüşe göre, ortakların işletmeye borç adı altında verdikleri ve K.V.K.’ nun 16’ncı maddesi hükmü uyarınca örtülü sermaye kapsamında değerlendirilen döviz cinsinden paraların her ne ad altında olursa olsun, nemalar tutarları K.V.K.’ nun 15/2’nci maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. Ortaklar tarafından işletmeye borç olarak verilen paraların kurum tarafından belli dönemlerde veya dönem sonunda yapılan değerlemesi sonucunda hesaplanan kur farkları, bu paraların işletme tarafından kullanım bedelidir ve bunlar faiz niteliği taşırlar. Zaten kur farkları ile faizler arasında kesin bir ayrım olmayıp, bunların her ikisi de nitelik olarak birbirine çok benzerler. Bu açıdan ortakların işletmeye verdikleri döviz cinsinden paralar nedeniyle kur farkı adı altında veya başka adlar altında yapılan nemalandırmalar, söz konusu paralar nedeniyle hesaplanan faizlerle birlikte değerlendirilerek Kurumlar Vergisi Kanunu’ nun 15/2’nci maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.

K.V.K.’ nun 15/2 ve 16’ncı maddeleri toplu olarak değerlendirildiğinde ve yukarıda yer alan açıklamadan da görüleceği üzere, örtülü sermaye olarak nitelendirilecek bir borçlanmanın varlığı ve bu borçlanma üzerinden faizin ödenmesi halinde bu faiz giderlerinin dönem kazancından indirimi Kurumlar Vergisi Kanunu’ nun 15/2’nci maddesine göre mümkün değildir. Madde metninde her ne kadar faiz kelimesi kullanılmışsa da burada önemli olan husus örtülü sermaye sonucunda kurumun fazladan borçlanmada bulunduğu gerçek ve tüzel kişilere bir para ödemesi ya da bir menfaat sağlaması ve bunu kurum matrahından indirmesidir. Bu menfaat faiz olabileceği gibi kara iştirak payı olabilir, kur farkı olabilir, altın farkı veya enflasyon payı olabilir, ne şekilde ve nasıl isimlendirildiği önemli değildir. Önemli olan bu işlemin mahiyeti ve sonucudur. Mahiyeti örtülü sermaye sayılan bir borçlanma, sonucu ise TL cinsinden ödenen fazla paranın kurum matrahı ile ilişkilendirilerek kurum kazancının azaltılmasıdır.

Örtülü sermaye müessesesinin düzenlendiği Kurumlar Vergisi Kanunu’ nun 16’ncı maddesi en son 192 sayılı kanunun 3’üncü maddesi ile 15’inci maddesi ise en son 199 sayılı kanunun 13’üncü maddesi ile değişikliğe uğramıştır. Bu maddeler ise 1961 ve 1963 yıllarında yürürlüğe girmiştir. O yıllarda döviz bulundurmak, döviz üzerinden borçlanmak yasal çerçevede bugünkü kadar yoğun değildi. Bir şirket ortağının kendi şirketine döviz üzerinden borç vermesi ve bundan kur farkı doğması pek karşılaşılabilecek bir olay değildi. İşte bu nedenlerle yasa koyucu K.V.K.’ nun 15’inci maddesinde yalnızca “faizler” kelimesini kullanmıştır. Eğer kur farkı giderleri bu kapsamda değerlendirilmezse şirket ortaklarının, şirketlerine verdikleri borçların tamamının faiz karşılığı değil de döviz üzerinden yapılması yolunu açılmış olur ki o takdirde örtülü sermaye müessesesinin hiçbir anlamı kalmaz.

Diğer görüşe ilişkin açıklamalar ise şu şekildedir: K.V.K.’ nun 13’üncü maddesinde “Kurumlar vergisi, birinci maddede yazılı mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanır.” hükmü yer almaktadır. Bu maddeye göre, yukarıda yapılmış olan açıklamalar da dikkate alındığında; kurumlara, ortakları tarafından konulan sermaye ile, hesap dönemi içinde elde edilen safi kurum kazancının tümü, kurum kazancını oluşturacak ve kurumlar vergisi, bu kazanç üzerinden hesaplanıp alınacaktır. Nitekim, sermaye niteliği taşıyan borç vermeler nedeniyle, kurum kazancının vergi dışı bırakılmasını önlemek amacıyla Kurumlar Vergisi Kanunu’na örtülü sermaye kavramı getirilmiştir. Böylelikle sermayeye dayalı, ortak ve sahipleri yönünden sermaye karşılığı gelir elde eden bir organizasyonda, sermaye unsurunun vergiye tabi tutulmuş kar payı hükmündeki ödemeler dışında nemalandırılması önlenmiştir.

Kurumlar Vergisi Kanunu’ nun 16’ncı maddesinde; “Kurumların aralarında vasıtalı, vasıtasız bir şirket münasebeti veya devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kişilerden yaptıkları istikrazlar, teşebbüste devamlı olarak kullanılır ve bu istikrazlarla kurumun öz sermayesi arasındaki nispet emsali kurumlarınkine nazaran bariz bir fazlalık gösterirse mezkur istikrazlar örtülü sermaye sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere, örtülü sermayeden söz edebilmek için,

Kurumun vasıtalı, vasıtasız bir şirket ilişkisi ya da devamlı ve sıkı bir iktisadi ilişki içinde bulunduğu gerçek ve tüzel kişilerden borçlanma yapmış olması

Alınan borcun işletmede devamlı olarak kullanılması

Alınan borcun öz sermayeye olan oranının, emsali kurumlarınkine oranla bariz bir fazlalık göstermesi gerekmektedir.

K.V.K.’ nun, 16’ncı maddesinde örtülü sermayenin varlığı için gerekli olan koşullardan bir tanesi de borçlarla öz sermaye arasındaki oranın, emsali kurumlara nazaran bariz bir fazlalık göstermesi olarak sayılmıştır. Ancak, söz konusu maddede kıyaslama yapılacak kurumun ne şekilde belirleneceği konusunda bir açıklıma yapılmamıştır.

Vergi sistemimizde, kazancın tespit sistemi, öz sermaye karşılaştırmasına dayalı bir sistem olup, vergi matrahı dönem sonu ve dönem başında işletmeye dahil iktisadi kıymetlerin değerleri, esas alınmak suretiyle tespit edilmektedir. Öz sermaye ise, işletmenin sahip olduğu iktisadi kıymetlerin değerleri toplamı ile alacaklar toplamından, borçlar düşüldükten sonra kalan tutar olduğuna göre, bunun tespit edilebilmesi için, işletmeye dahil iktisadi kıymetlerin değerinin bilinmesi gerekmektedir. Değerleme, V.U.K.’ nun 258’inci maddesinde “Vergi matrahının hesaplanması ile ilgili iktisadi kıymetlerin takdir ve tespiti”olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, işletmeler için, değerlemenin işletmeye dahil iktisadi kıymetlerin takdir ve tespiti olacağı açıktır. Bu yönüyle, işletmeye dahil iktisadi kıymetlerin, Vergi Usul Kanunu’ nun ilgili hükümleri çerçevesinde, değerlemesinin yapılarak vergi matrahının da buna göre tespit edilmesi gerekmektedir. V.U.K.’ ndaki değerlemeye ilişkin emredici hükümlerin dışına çıkarak, işletmeye dahil iktisadi kıymetlerin, ilgili hükümler dışında değerlemeye tabi tutulması, doğrudan vergi matrahını etkileyecektir. Bu yönüyle işletmeye dahil kıymetlerin değerlenmesinde, V.U.K.’ nda yer alan kriterlere göre hareket edilmesi vergi matrahının doğru tespit edilebilmesi için gerekli şarttır.

V.U.K.’ nun 192’nci maddesinde, bilanço, “Envanterde gösterilen kıymetlerin tasnifli ve karşılıklı olarak, değerleri itibariyle tertiplenmiş hülasası” olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, bilançonun aktif ve pasif olmak üzere, iki tabloyu ihtiva ettiği, aktif tablosunda mevcutlar ile alacakların (varsa zarar), pasif tablosunda da borçların gösterileceği, aktif toplamı ile borçlar arasındaki farkın da müteşebbisin işletmeye mevzu varlığını (öz sermayeyi) teşkil edeceğine hükmolunmuştur.

Yukarıda anılan maddenin son fıkrasında ise, öz sermayenin pasif tablosuna kaydolunacağı ve bu suretle aktif ve pasif tablolarının toplamlarının denkleşeceği ihtiyatlar ve karın ayrı gösterilmeseler dahi öz sermayenin cüzileri sayılacağı hükmü vardır.

Yukarıda yer alan kanun hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, öz sermaye, şirket ortaklarının işletmeye koydukları değerlerin ve fonların toplamından meydana gelir. Şirket ortaklarının şirkete dahil ettikleri değerler toplamı ise, şirkete getirilen sermaye ile elde edilen karların, çeşitli şekillerde şirkete bırakılmasından meydana gelir. Buna göre, öz sermaye iki ana unsurdan oluşmakta, bunlardan birincisi, ortaklar tarafından temin edilip şirkete koyulan sermaye, ikincisi ise faaliyet sonucu elde edilen karların şirkette tutulması nedeniyle kazanılmış olan sermayedir. Şirket ortakları tarafından, şirkete sermaye olarak konulan kaynaklar, konuldukları değerleriyle bilançolarda yer alırlar. Bu yönüyle, esas sermayenin bilançolardaki değerleme ölçüsünün mukayyet değer olacağı hususu açık olup, mukayyet değer, V.U.K.’ nun 265’ inci maddesinde, “Bir iktisadi kıymetin muhasebe kayıtlarında gösterilen hesap değeridir.” şeklinde tanımlanmıştır. Yapılan tüm bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, şirket ortakları tarafından, şirkete getirilen sermayenin, getirildiği gündeki, yasal kayıtlara geçirileceği, Türk Lirası cinsinden değeri, bunun değerleme ölçüsüdür. Bu yönüyle, şirket ortakları tarafından, şirkete getirilen sermayenin, muhasebe kayıtlarına girdikten sonra, ona belli değerler atfedilmesi, ilgili kanun hükümlerine aykırı bir işlem olacağı gibi, şirkete ortaklar tarafından koyulan sermayenin belli ölçüler alınmak suretiyle, değerlemeye tabi tutulması ve değerleme sonucunda hesaplanan farkların da sonuç hesaplarına intikal ettirilmesi, kazancın haksız yere düşük hesap edilip, beyan edilmesine yol açacaktır.

Ortaklar tarafından işletmeye getirilen sermayenin değerleme ölçüsü mukayyet değerdir. Bu sermayenin, ortaklar tarafından işletmeye örtülü yoldan konulmuş olması, durumu değiştirmeyecektir. Örtülü yoldan konulmuş olan sermayenin de, değerleme ölçüsünün mukayyet değer olacağı tabiidir. Ortaklar tarafından işletmeye örtülü yoldan konulan sermaye kaynağının, döviz cinsinden olması da durumu değiştirmeyecektir. Hangi şekilde gelmiş olursa olsun, konulan sermaye, kurumun kayıtlarına Türk Lirası olarak kaydedilmek zorundadır ve dönem sonunda da, konulmuş olan sermaye tutarları, hesaplara kaydedildikleri tutarlarla değerlenmek zorundadır. Bu yönüyle, ortaklar tarafından işletmeye örtülü yönden koyulmuş olan sermayenin, geliş kaynağına bakılarak, Vergi Usul Kanunu’ nun 280’inci maddesi uyarınca, değerlemesinin yapılarak, değerleme sonucu hesaplanan kur farklarının dönem kazancının belirlenmesinde gider olarak dikkate alınması, kurum kazancının haksız yere eksik hesaplanıp beyan edilmesine yol açacaktır.

Kurumlar Vergisi Kanunu’ nun 15’inci maddesi birinci fıkrasında “Kurum kazancının tespitinde aşağıda yazılı indirimlerin yapılması kabul edilmez. ” hükmü yer almakta olup, aynı maddenin 2’nci bendinde, kurum kazancının tespitinde kabul edilmeyecek indirim olarak “Örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizler” sayılmıştır.

Kurum ortaklarının örtülü yoldan işletmeye koydukları paraların, nemalandırılması sonucu, ortaklara ödenen veya hesaplanıp, ortaklara ait hesaplara alacak kaydedilen tutarların, kar payı dağıtımı hükmünde olacağı tabiidir. Bu yönüyle, ortakların, örtülü yoldan işletmeye koydukları paraların, başlangıçta döviz olarak geldiği hususundan hareketle, Türk parasının kıymetinde meydana gelen azalmalar nedeniyle, hesaplanan kur farklarının ortaklara intikal ettirilmesi de, ortaklara, koydukları örtülü sermayeye karşılık olarak dağıtılan kar payı hükmündedir. Hesaplanan kur farklarının, kurum kazancının belirlenmesinde gider olarak dikkate alınması, örtülü sermaye olarak, ortaklar tarafından koyulmuş paraların nemalandırılmasına ve ortaklara dağıtılan kar paylarının vergi dışı kalmasına yol açacaktır. Ortaklar tarafından, örtülü yoldan konulmuş olan sermayenin kur farkı adı altında nemalandırılması faiz ödemesinden bir farklılık taşımamaktadır. Çünkü, sermaye olarak işletmeye konulan para, konulduğu andan itibaren sermaye niteliğine sahip olmakta ve Türk Lirası cinsinden kayıtlara geçirilmektedir. Kurum ortaklarının herhangi bir faiz almadan, borç adı altında koydukları örtülü sermaye niteliğindeki dövizler, işletmeye girdiği anda TL cinsinden kayıtlara geçirilmesi gerektiği ve Türk parasının kıymetinde meydana gelen azalmalar sonucu hesaplanan kur farklarının bu esaslara göre kurum kazancının belirlenmesinde gider olarak dikkate alınamayacağı tabiidir.

Literatürde, ortağın şirkete verdiği döviz cinsinden borçların “faiz” niteliğinde olduğu ve örtülü sermaye kabul edilip, kanunen kabul edilmeyen gider sayılacağı görüşü yaygındır.

Bu görüşü savunanlara göre, kurumların örtülü sermaye niteliğindeki döviz üzerinden borçlanmalarından doğan kur farklarının kabul edilmesi durumunda vergilemenin temel ilkelerinden olan eşitlik ilkesi uygulanmamış olacaktır. Anayasanın 73’üncü maddesinin birinci paragrafında yer alan “mali gücüne göre vergi ödemek” ilkesi, maliye literatüründe genellikle vergide eşitlik prensibi başlığı altında incelenmektedir. Vergide eşitliğin sağlanabilmesi için vergi yükümlülerinin ödedikleri vergiden dolayı katlanmak zorunda kaldıkları fedakarlığın eşit olması öngörülmektedir. Buna göre, durumları eşit olan kimselerin eşit vergi ödemeleri gerekecektir. Yatay adalet adı verilen bu tür eşitlik anlayışında vergilerin tutarı ve oranı, durumları aynı olan kimseler için eşit olacaktır. Buna karşılık koşulları farklı olan kimseler farklı vergi ödeyeceklerdir. Bu prensibin temel dayanağı şudur; vergilemede eşitlik, eşit fayda kaybını ifade etmektedir. Yatay eşitlik ilkesi kanun karşısındaki eşitlik prensibinin bir sonucudur. Eğer kur farklarının örtülü sermaye müessesesinde faiz niteliğinde olmadığı kabul edilip K.V.K.’ nun 15/2’nci maddesi veya V.U.K.’ nun değerleme hükümleri çerçevesinde reddedilmesi durumunda, aynı şekilde kurum matrahını azaltan iki uygulamadan birine cevaz verilmiş olacaktır ki; bu da aynı olay nedeniyle idarenin farklı uygulamalara gitmesi demektir. Böylece kurumların, vasıtalı veya vasıtasız ortaklarından sermaye temin etmek yerine döviz üzerinden borçlanma suretiyle matrahlarını aşındırma yoluyla vergi kaçırma yöntemine onay verilmiş olacaktır.

Sonuç olarak bu yaklaşıma göre; örtülü sermaye niteliğindeki bir borçlanma ile ilgili olarak gerek dönem sonunda ve gerekse borcun ifası esnasında bir değerleme – kur farkı değerleme sonucu ortaya çıkmaktadır – yapılamaz, yapılmış olan değerleme, mali karın tespiti noktasında, gider ve maliyet unsuru olarak dikkate alınamaz. K.V.K.’ nun 15/2’nci maddesinde kur farkı ibaresine yer verilmemiş olması da, kur farkının sermaye için söz konusu olmayan değerleme sonucu ortaya çıkmasından kaynaklanmaktadır.

Bu hususta çeşitli Danıştay Kararları (lehte veya aleyhte) mevcut olmakla birlikte, Danıştay Üçüncü Dairesinin, 7.5.1998 tarih 1997/293 Esas ve 1998/1650 Karar, no.lu kararı aşağıdaki gibidir.

“Olayda, davacı şirketin sermayesinin % 77,2 payına sahip olan (. . . . ) firmasından döviz karşılığı satın aldığı x ışını jeneratör bedelinin örtülü sermaye olarak kabul edilerek ve ödenen kur farkının da, örtülü sermaye üzerinden hesaplanan faiz olarak K.V.K.’ nun 15/2. fıkrası uyarınca gider yazılamayacağından hareketle matrah farkı hesaplanmıştır.

Uyuşmazlığın çözümü, Kurumlar Vergisi Kanunu’ nun 16’ıncı maddesindeki şartların davacı şirket açısından gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine bağlıdır.

Dava içeriğinden, davacı şirketin (. . . . ) firmasına 1990 yılından itibaren her yıl artan oranda mal karşılığı Fransız Frangı cinsinden borçlanmış, döviz karşılığı borçlarını dönem sonunda değerlemeye tabi tutarak kur farklarını kurum kazancından indirim konusu yapmış olduğu anlaşılmaktadır.

(. . . . ) firması davacı şirketin % 77,2 hissesine sahip ortağı olduğu gibi bu şirketin imal ettiği röntgen cihazının maliyetinin % 50-60’ını oluşturan X ışını jeneratörünü satan firma olması nedeniyle her iki şirket arasında vasıtasız bir şirket münasebeti ve sıkı bir iş ilişkisi mevcuttur.

1990 yılından itibaren vadeli dövize endeksli olarak mal karşılığı borçlanmada bulunarak, ikrazı bu yıldan itibaren teşebbüste kullanıldığına göre kanun maddesi hükmünde öngörülen devamlılık unsurunun olayda gerçekleştiğinin kabulü gerekir.

Her işletmenin uğraş konusunun, sermaye yapısının ve aktif kıymet unsurlarının değişkenliği, pazar ortamı, ortaklarının sayısı ve buna benzer durumlar dolayısıyla emsal kurum mukayesesi yapmak her zaman anlamlı sonuçlar vermeyebilir. Örtülü sermayenin belirlenmesinde, hakkında inceleme yapılan kurum yönünden bir değerleme yapmak gerektiğinde, yapılan borçlanmanın özsermayeye oranının ticari hayatın normal icaplarına uyup uymadığına bakılması ve bu mukayesenin kurumun kendi bünyesinde yapılması daha makul ve uygun düşmektedir. Bu bakımdan, inceleme elemanınca işletmenin bünyesinde yapılan değerlendirme neticesinde ulaşılan sonuç, Yasa’ nın aradığı bir diğer koşulu, yani borçlanılan tutarla özsermaye arasında ticari hayatın normal koşullarına göre mutad olmayan oranda bariz bir fark yaratıldığını açıkça ortaya koymuştur.

Bu nedenle davacı kurumun vadeli olarak X ışını jeneratörü satın alma yöntemi ile kurumun % 77,2 payına sahip (T) Radiologie firmasına döviz endeksli borçlanmasının örtülü sermaye olarak kabul edilmesinde Yasa’ ya aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, oyçokluğuyla karar verildi.

Her ne kadar Danıştay kararları olayına özgü olsa da ve yalnızca o konuyla ilgili olan tarafları bağlasa da, yukarıda yer alan Danıştay kararı; şirket ortağının döviz olarak borç vermesi sonucu doğan kur farkının, örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda yargı merciinin bakış açısı konusunda, önemli bilgiler vermektedir. Söz konusu Danıştay kararında; borçlanmanın mahiyeti irdelenmiş, bu borçlanmanın, K.V.K.’ nun 16’ıncı maddesinde şartları açıklanmış olan örtülü sermaye kapsamına girip girmediği ayrıntılı değerlendirilmiş, borçlanmanın örtülü sermaye kapsamına girdiği görülünce bu borçlanma nedeniyle şirketin ödediği tutarın faiz mi, kur farkı gideri mi olduğuna bakılmadan, örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz kapsamında değerlendirilmiştir. Dolayısıyla önemli olanın borçlanmanın mahiyeti ve sonucu olduğu yargı mercilerince de vurgulanmıştır.

Yukarıda yer alan Danıştay kararına aykırı Danıştay Kararları da mevcut olabilir veya çıkabilir, ancak kanaatimizce önemli olan örtülü sermaye müessesesinin şartlarının mevcut olup olmadığının ayrıntılı araştırılması ve her olayın kendi içinde değerlendirilmesidir.

Gerçekten de vergi uygulamasında, en çok tartışılan konulardan biri, sermaye şirketi ortaklarının, şirkete döviz cinsinden borç para verdikleri durumlarda, kur farkının gider yazılıp yazılamayacağına ilişkindir. Aynı konuda birden fazla görüş ve yorumun olduğu durumlarda, yargının görüşleri çok daha önem kazanmaktadır.

Döviz cinsinden borç verenin, ticari bir işletme olması halinde, döviz cinsinden olan alacağına ilişkin kur farklarının “gelir” olarak yazılacağı kuşkusuzdur.

Şirkete borç verenin “gerçek kişi” olması, özellik taşımaktadır. Şirkete döviz cinsinden borç verenin gerçek kişi ortağı ya da üçüncü bir gerçek kişi olması halinde, borç veren yönünden, borca konu döviz kur farkı geliri olarak nitelendirilemez.

Başka bir anlatımla, şirkete 100 bin ABD doları ya da 500 bin Euro’ yu borç olarak verip, faizsiz olarak aynı Dolar ya da Euro’ yu birkaç ay sonra geri alan gerçek kişi, arada ortaya çıkan kur farkından dolayı gelir elde etmiş sayılmaz.

Borç alan firmanın, bir gerçek kişiden döviz cinsinden borç alması ve belirli bir süre geçtikten sonra bu borcu aynı tutar üzerinden iade etmesi olayında, “kur farklarının gider yazılıp yazılmayacağı” önem taşımaktadır.

Bu noktada, söz konusu kur farkının gider olarak kabul edilmesi gerektiğini savunan görüşleri detaylı açıklamakta fayda vardır.

İncelenmesinden de farkedileceği gibi, K.V.K.’ nun 15’inci maddesinin ikinci bendinde “faiz” deyimi kullanılmıştır. Faiz; paranın belli bir süre kullanılması karşısında verilen veya alınan tutardır. Kur farkı ise; faizden çok farklı bir nitelik taşımakta olup, Türk Parasının yabancı paralar karşısında değer yitirmesi (ya da kazanması) nedeniyle oluşan Türk Parası cinsinden bir değerdir.

Vergi kanunları lafzı ve ruhu ile hüküm ifade eder. Lafzın açık olmadığı durumlarda, vergi kanunlarının hükümleri, Vergi Usul Kanunu’ nun üçüncü maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasında belirtilen esaslar dahilinde yorumlanarak uygulanır. Oysa, lafzen açık olan hükümlerin uygulanmasında, lafza göre hareket edilmesi yasal bir zorunluluktur. Kanun’ un 15’inci maddesinin ikinci bendinde yazılı “faiz” deyimi, lafzen açık olup kur farkları bu deyimin içerisinde yer almamaktadır.

Gerek örtülü sermaye müessesesi ve gerekse konuya ilişkin K.V.K.’ nun 15’inci maddesinin ikinci bendi, öteden beri Kurumlar Vergisi Kanunu’nda yer alan hükümlerdir. Kurumlar Vergisi Kanunu’nda, bu hükümlerin ilk kez yer aldığı tarihten bu yana, birçok kez değişiklikler yapılmıştır. Kanun koyucu kur farklarını da bu kapsamda değerlendirmek isteseydi, tereddütleri ortadan kaldırmak bakımından madde metninde değişiklik yapar “faiz” deyimi yerine, “kur farkı ve benzeri unsurları” da kapsayıcı bir tanımlamaya gidebilirdi. Oysa, böyle bir düzenleme bugüne kadar yapılmamıştır.

Özet olarak, bent hükmünde açıkça “faiz” deyimi kullanıldığından, örtülü sermaye niteliğindeki borçlanmalarla ilgili olarak oluşan faiz giderleri dışındaki unsurların dönem kurum kazancının tespitinde indirim olarak göz önüne alınmasında yasal bir engel yoktur.

Kuşkusuz, borç alınan dövizin, işletmenin kasasında TL olarak muhafaza edilmesi halinde, kur farkının gider yazılması kabul edilemez. Başka bir anlatımla, uzun süre için ortaktan borç alınmış görünen döviz bozdurulup TL olarak kasada saklanmış gözüküyorsa, buna itibar edilmez ve borcun iadesinde ortaya çıkan kur farkının gider yazılması da kabul edilmez. Ortaktan alınan dövizin, “döviz olarak kasada muhafaza edilip” yine bir süre sonra “döviz olarak iade edilmesi” halinde, herhangi bir kur farkı da doğmayacağından, gider yazılacak bir tutar da söz konusu olamaz.

Döviz üzerinden yapılan borçlanma nedeniyle, şirket borç verene fazla bir ödeme yapmamaktadır. Çünkü, borcu veren borç verdiği tutarda dövizi döviz olarak ya da ödeme tarihindeki dövizin TL karşılığı olarak aynen geri almaktadır. Türk Lirası cinsinden ortaya çıkan fazlalık ise, Türkiye ekonomisinin uzun yıllar(dır) içinde bulunduğu enflasyonist ortamdan kaynaklanmaktadır. Nitekim, yargı kararlarında da, ısrarla bu durum vurgulanmaktadır.

Kur farklarının gider yazılabileceği konusunda bir diğer yaklaşım biçimi, “lehe oluşan kur farkları” nın durumudur. Kur farkı denilince, sürekli olarak Türk Parasının, örneğin ABD Doları karşısında değer kaybedeceği varsayılmakta ve buna göre değerlendirme yapılmaktadır. Oysa bazı durumlarda bunun tersi de olabilmektedir. Nitekim 2001 yılının sonlarında ve 2002 yılının ilk aylarında ABD Doları ve diğer yabancı ülke paralarında, TL karşısında düşmeler olmuştur. Düşen kur, Aralık 2002’ye kadar devam etmiştir. (ayrıca 2003 yılının ikinci çeyreğinde de böyle bir süreç başlamıştır) Örneğin; 2001 yılında, dolar kurunun 1 milyon 600 bin TL olduğu bir dönemde, ortağından 500 bin dolar borç alan bir anonim şirket, yıl sonunda dolar kuru 1 milyon 400 bin TL’ ye düşmüş olduğunda, yıl sonu itibariyle ödeme ya da değerleme yaparken ne olacaktır ? 800 milyar TL olarak alınan borç 700 milyar TL olarak ödendiğinde, ya da yıl sonunda değerlemeye tabi tutulduğunda, aradaki fark olan 100 milyar TL şirketin kur farkı geliri olmayacak mıdır ? Kuşkusuz olacaktır. Lehe doğan kur farkının, “vergiye tabi olmayan bir gelir” olarak nitelendirilmesi mümkün değildir .

O halde aleyhe doğan ve işletmenin faaliyetiyle ilgili olan döviz cinsinden bir borcun, aleyhe doğan kur farkının da “indirimi kabul edilmeyen bir gider” olarak nitelendirilmesi mümkün değildir .

Kaldı burada göz ardı edilen bir başka husus bulunmaktadır. O da, ortaktan alınan ve döviz cinsinden olan faizsiz borçlanmanın, örneğin;

Şirketin, döviz cinsinden kaynağa ihtiyacının olması ve ortağından faizsiz borç almazsa, bankaya faiz ödeyerek borçlanma durumunda kalabileceği,

Şirketin, yeterli kredibilitesi olmadığı için, bankadan faizli kredi kullanmadığı, bu nedenle ortağından borçlanmak zorunda kaldığı

Ortaktan alınan borcun, yine döviz cinsinden, faizli bir banka kredisinin kapatılmasında kullanılıp kullanılmadığı,

Şirketin döviz cinsinden borçlanarak aldığı bir malın, döviz cinsinden vade farkını önlemek için, ortaktan faizsiz döviz borcun alındığı,

Ortaktan borç alınan dövizlerin, şirkette kullanılıp çok önemli avantajlar yaratıldığı ve bununla karı arttırdığı,

gibi durumlar son derece önemlidir. Danıştay son yıllarda, “ortaktan döviz cinsinden alınan borçla ilgili kur farkının, gider yazılabileceği” yönünde kararlar vermektedir. Vergi hukukunda, her olayı ait olduğu şartlara göre değerlendirmek gerektiğini gözardı etmemekte yarar vardır. Şirketin % 90’ına sahip olan bir ortağın, 50 bin dolar sermayesi olan şirketine, 1 milyon doları borç olarak vermeyi her yıl alışkanlık haline getirmesi olayında, bu ortağın sermaye arttırımına gitme yerine, kur farkını gider yazma düşüncesi içinde olduğu net olarak gözükmektedir. Ancak, döviz cinsinden borç veren ortağın hisse oranı, şirketin hisse oranı yüksek diğer ortaklarının sermaye arttırımına yanaşıp yanaşmadıkları, verilen borcun sermayeye oranı, bu borcun dövizin değer kaybında da verilme durumu, şirketin borç aldığı dövizi kullanıp sağladığı yarar ve daha bir çok husus, göz önüne alınacaklardan bazılarıdır.

Özetle, kur farkları örtülü sermaye açısından faiz sayılmaz. Kanun koyucu, bu konuda Kurumlar Vergisi Kanunu’nun, konu ile ilgili 15/2. maddesinde yalnızca “faiz” deyimine yer vermiş ancak “gibi” edatını kullanmamıştır. Oysa Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 24/c maddesinde “faiz” ve “kur farkı” deyimleri ayrı ayrı kullanılmış, bununla da yetinilmeyip “gibi” edatına da yer verilmiştir. K.V.K.’nunda, bu konuda bir boşluk olduğu düşünülüyor ise, bu boşluk yorumla değil, yasa değişikliği ile doldurulabilir. Anayasamızın 73’üncü maddesi uyarınca, vergi ancak kanunla alınabilir. Aksine yorum ve uygulama “vergilerin yasallığı ilkesine” de ters düşer. Ayrıca, yukarıda da belirtildiği üzere, her olayı kendi koşullarına göre değerlendirmekte yarar vardır.

Örneğin; döviz cinsinden verilen borç para, şirketin özsermayesine kıyasla düşük kalıyorsa, şirketin yeterli kredibilitesi yoksa, alınan borç faizli bir banka kredisinin kapatılmasında kullanılmışsa, alınan bir mal için döviz cinsinden vade farkı ödemek istenilmemişse, kullanılan döviz şirkete çok önemli avantajlar sağlamışsa, borç verme olayı her yıl itibariyle süreklilik arzetmiyorsa ve benzeri nedenlerin varlığı halinde, hiç tereddüt etmeden borç alınan para nedeniyle ortaya çıkan kur farkının gider yazılması mümkündür.

Zira yukarıda da açıklandığı üzere, faiz ve kur farkı kavramları birbirleriyle aynı çatıda değerlendirilemeyecek kadar farklı kavramlardır. Kur, yabancı paraların ulusal para cinsinden değerini ifade eder. Kur farkı ise, yabancı paraların ulusal para cinsinden değerlerindeki değişikliğe denir. Kur farkları yerel ekonomiden kaynaklanan nedenlerle oluşabildiği gibi uluslararası ekonomiden, kullanılan yabancı paradaki değer artış veya azalışlarından da kaynaklanabilir. Kur farkı her zaman artış şeklinde ortaya çıkmak zorunda değildir. Ulusal para yabancı para karşısında değer kaybedebildiği gibi değer de kazanabilir. Diğer bir anlatımla, kur farkı artma şeklinde olabileceği gibi düşme şeklinde de olabilir. Bu nedenle kanımızca, kur farkının faiz gibi bir getiri olarak değerlendirilmesini engelleyen en önemli gerekçelerden biri budur. Faiz ise niteliği gereği riski olmayan bir getiridir. Kur artarken meydana gelen kur farkı dolayısıyla vergilendirme yapılması gerekliliği savunulurken, kurun düştüğü durumlarda ne yapılacağı belirsiz kalmaktadır .

Kiralanan paranın kira ücreti olarak tanımlayabileceğimiz faiz kavramı, borç para verenle borç para alan arasındaki anlaşmadan ya da kanunlardan doğar. Faizde elde eden açısından artı bir gelir söz konusudur. Faiz paranın kullanım süresine bağlı olarak, başlangıçta belirlenen oran üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle elde edilir. Faiz; kanun veya sözleşmeden kaynaklanmakta iken, kur farkı ise uygulanan kur politikasının bir gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Döviz kuru ise bazen dalgalı seyir izleyebilmekte ve her zaman doğrusal bir şekilde artacağı yolunda hiç kimsenin elinde kesin bir done bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, faizde belirlenmiş bir oran ve süre bulunduğundan, elde edilecek faiz getirisi önceden hesaplanabilmektedir. Ancak, kur farkı için aynı şeyi söylemek mümkün değildir.

Faizde elde edenin inisiyatifi (belirleyiciliği) bir başka unsuru oluşturmaktadır. Başlangıçta borç verenin, borç süresince oluşacak faiz oranını bir başka göstergeye endekslemesi de uygulamada karşımıza çıkabilmektedir. Ancak burada ana unsur, borç verenin başlangıçta bir gösterge tespit ediyor olmasıdır. Kur farkında ise; hizmeti verenin başlangıçta kararlaştırılmış olan 1.000 ABD Doları tutarındaki alacağı için borçluya verdiği süreyi genişletmesi, yani ödeme süresini uzatması nedeniyle alacak miktarı hiçbir zaman 1.050 veya 1.200 Dolar olmaz. Yalnızca borcun ifa edildiği zamanın dövizine karşılık gelen Türk parasında kurun artması nedeniyle (eğer varsa) bir fazlalık söz konusu olabilir. Dolayısıyla da sadece başlangıçta belirlenen hizmet bedelini alan kişi veya kuruluşun faiz vb. bir getiri elde ettiğini ileri sürmek anlamsızdır.

Bütün bunlardan hareketle kur farkı hakkında özetle şu tespitleri sıralayabiliriz: Kur farkı elde eden açısından bir gelir veya menfaat olmayıp; ayrıca, bir hizmet ya da sağlanan bir değer de değildir. Bu nedenle faiz kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Kur farkı ile faiz aslında nitelik olarak birbirine hiç benzemez. Aralarında da kesin bir ayrım vardır. Çünkü faiz; kanun veya sözleşmeye dayanan, bir irade ürünü olarak ortaya çıkan, üstelik bir çok kanunda da (Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu vs.) düzenlenmiş, önceden hesaplanabilen, reel ve kesin bir fazlalıktır. Oysa kur farkında bu özelliklerin hiç birisi yoktur.

Kanun koyucunun öngörüsüzlüğüne dayanarak vergi hukukunda yorum yapılamaz;

“...Kurumlar Vergisi Kanununun 15. maddesinin düzenlendiği dönemde dövizli borçlanma yoktu.., dolayısıyla madde metninde faiz ibaresinin yanında kur farkı ibaresi bu nedenle konulmadı.., kanun koyucu bugün olsa kur farkı ibaresini de zikrederdi...” türünden yorumlar kanun koyucunun öngörüsüzlüğüne dayanarak yorum yapmak olur ki, böyle bir sonuç dahi faiz ibaresinin kur farkı kavramını kapsamadığının açıkça kabulüdür.

Diğer taraftan, vergi hukukunda “kıyas yasağı” mevcut tanımların, kıyasen, tanımlanmamış, öngörülmemiş ya da kapsam dışı bırakılmış konularda kullanılmasını engellemektedir. Bu nedenle yukarda belirtilen yaklaşımlar tamamen kıyasa dayalı yaklaşımlardır ki, bunu vergi kanunlarında açıkça öngörülmemiş, tanım ve olaylar için kullanmak kesinlikle mümkün değildir.

Bu yaklaşım aynı zamanda vergi hukukundaki “kanunilik ilkesi”nin de bertaraf edilmesi sonucunu doğurur. Kanunilik ilkesi kısaca; vergilendirme yetkisinin kanun koyma gücüne sahip olan yasama organına ait olmasıdır. Günümüzün çağdaş demokratik ülkelerinde vergilendirme yetkisine yasama organı sahiptir. Herhangi bir verginin alınabilmesi için öncelikle kanuna dayalı olması gerekir.

Bu ilkenin doğal olarak hukuki sonucu şudur; vergi mükellefiyetine, verginin hesaplanmasına, tahsiline ilişkin tüm kurallar ancak kanunla düzenlenebilir. Kanunun dışında başka bir normla, örneğin bir tüzük veya yönetmelikle vergi konulması, kaldırılması veya değiştirilmesi kesinlikle mümkün değildir. Dolayısıyla, yasama organından başka bir kurumun da (yürütme veya yargı erki) vergilendirme yetkisini kullanması da söz konusu olamaz. 1982 Anayasasında da (Mad. 73) vergilerin kanuniliği ilkesi benimsenmiştir.

“Kanunsuz vergi olmaz” ilkesinin konumuzla ilgili olan en önemli tarafı ise şudur: Vergide kanunilik ilkesi geçerli olduğuna göre, vergi hukukunda yorumun da kanun sınırları içinde yapılması gerekir. Yani kanunla belirlenmiş olmadıkça vergi hukukunda kıyas, boşluk doldurma ve hukuk yaratma yoluna gidilemez. Bu itibarla, kanunda açıkça zikredilmeyen ve nitelik olarak ta birbirinden farklı olan iki kavramı birbirine benzetmek ve kıyas yoluyla hukuk yaratmak suretiyle vergilendirme yapmak vergi hukukunda kabul edilebilir bir yöntem değildir. Kanunda açıkça öngörülmeyen bir unsur, kanun koyucu yerine geçmek suretiyle var kabul edilemez. Dolayısıyla, Kurumlar Vergisi Kanununun 15. maddesinde her ne kadar “faiz” kelimesi kullanılmışsa da burada önemli olan hususun, örtülü sermaye olarak kabul edilecek bir borçlanma sonucunda kurumun (TL bazında) fazladan bir para ödemesi ve bunu kurum matrahından indirmesi olduğu, bu ödemenin isimlendirilmesinin önemli olmadığı, mahiyet ve sonucun önemli olduğu şeklindeki yaklaşımlar bu açıklamalar karşısında kanımızca tutarlı değildir. Üstelik, yukarda da açıklandığı üzere her iki kavramın (kur farkı ve faiz) gerek mahiyeti, gerekse sonuçları birbirinden oldukça farklıdır.

Kurumlar Vergisi Kanununun 15/2. maddesi hükmünde; “Örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizler” in kurum kazancının tespitinde indirim olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Kanun koyucu, burada sadece faizler için bu kısıtlamayı getirmiştir. Kanun metnine “faizler” ibaresinin yanına “kur farkı” ibaresi de eklenseydi, bu takdirde tartışma da söz konusu olmayacaktı. Bu bakımdan, kanun metninde spesifik olarak yer alan faiz ibaresinin birden fazla ve farklı anlamlara gelebilecek şekilde yorumlanarak genişletilmesi mümkün görünmemektedir.

Sonuç

Devlet “büyük ortak” sıfatıyla, yarattığı hukuk sisteminin, sağladığı kaynakların ve oluşturduğu düzenin bir karşılığı olarak işletmeden vergi alır. Söz konusu vergi yükü, işletmelerin kaçınmak isteyecekleri bir niteliğine sahiptir. Bu anlamda, vergi hukuku kapsamında vergilendirme adına, üzerinde titizlikle durulması gereken nokta, toplanan vergilerin hakkaniyete ve yasalara uygunluğudur. Zira aksi bir durum, vergi ödeme refleksini zayıflatacak ve işletmeler için vergiden kaçınmadan, vergi kaçırmaya doğru yönelen bir süreç başlayacaktır.

Örtülü sermaye konusuna ilişkin olarak, literatürde yaşanan tek görüş ayrılığı olan, kur farkı ve faiz olgularına ait bir değerlendirme yapmak gerekirse; vergi kanunları lafzı ve ruhu ile hüküm ifade eder. Lafzın başka bir deyişle kanunda geçen sözcüklerin, cümlelerin tam anlaşılmadığı durumlarda kanunun ruhuna bakmak yani Vergi Usul Kanunu’nun 3’üncü maddesi kapsamında yorumlamak yoluna gidilecektir. Burada önemli olan ve atlanılmaması gereken husus, kanunun açık ve net olduğu durumlarda eksiksiz olarak uygulanması gerektiğidir. Yukarıda değindiğimiz üzere, vergilendirmede yaşanacak işletme aleyhine bir haksızlık, onun kendini finanse edebilme amacıyla kanun dışı yollara sapmasına neden olabilir. Eğer kanun hükmü açıkça isteneni, bekleneni ve koşulları ile sonuçları ihtiva ediyorsa yorum yapılamayacağı açıktır. Aksi takdirde, kanunda var olmayan bir hükmün yorum yoluyla yaratılmasına ve bundan hareketle işletmeden vergi alınması yoluna gidilir ki, bu da Anayasamızın 73’üncü maddesine ters düşerek “vergilerin kanuniliği” ilkesini zedeler. Kanun koyucunun (yasama organının) olduğunu belirtmediği bir hükmün, başka güç merkezleri tarafından yorum suretiyle yaratılması mükelleflerin idareye olan güvenlerini de sarsacaktır. Buna ilaveten, vergi hukukunda kıyas yasağının, mevcut tanımların, kıyasen, tanımlanmamış, öngörülmemiş ya da kapsam dışı bırakılmış konularda kullanılmasını engellediğini de unutmamak gerekmektedir. Kanunsuz vergi olmaz, ilkesinden hareketle yorum kanun sınırları içerisinde yapılmalıdır. Kanunla belirlenmiş olmadıkça vergi hukukunda kıyas, boşluk doldurma ve hukuk yaratma yoluna gidilememeli, kanunda net olarak belirtilmemiş bir nokta, kanun koyucu yerine geçmek suretiyle yaratılmamalıdır.

Bu noktada bir noktayı hatırlatmakta da yarar vardır. Vergi mükelleflerinin idareye ve kanunlara olan güvenlerini sarsan hususlardan birisi de, kanun hükümlerinde sıkça yapılan değişikliklerdir. Bu değişiklikler takibi ve uygulamayı zorlaştırdığı gibi yeni çıkan düzenlenmelere olan inancı da zayıflatmaktadır. Sürekli olarak yapılan bunca yeni düzenleme ve değişikliğe rağmen, kanun koyucunun kur farkının gider yazılamayacağına ilişkin yıllardır bir açıklama yapmamış olması kanımızca kanun koyucunun bu konuda net olduğunun bir ifadesidir. Zira aksi takdirde, Katma Değer Vergisi Kanunu’nda olduğu üzere (Mad.24 – Matraha Dahil Olan Unsurlar), ayrıntılı ve açık uçlu bir değerlendirmeye gidebilirdi.

Bütün bunlara ek olarak, kavram itibariyle kur farkı ve faiz birbirinden tamamen farklı kavramlardır. Çalışmada da üzerinde durulduğu gibi, faizin getirisinin kanun ya da sözleşme şartlarından doğması nedeniyle hesabı mümkündür. Oysa kur farkına ilişkin olarak lehte veya aleyhte ya da lehte veya aleyhte olma dereceleri konusunda, sabit kur politikasının seçildiği zamanlarda dahi, kesin bir done yoktur. Nitekim günümüzde TL’nin yabancı paralar karşısındaki performansı yükselmiştir ve değeri artmaktadır. Bu durumda lehe oluşan kur farkları nasıl gelir yazılıp vergisi ödeniyorsa, aleyhe oluşan kur farkları da gider yazılabilmeli ve matrahtan düşülebilmelidir. Ancak her olayın kendi içinde değerlendirilmesi gereği vardır. Şirketin sürekli vergi matrahını aşındırması ve büyük ortağın sermaye arttırımına ikame olarak şirkete daima borç vermesi durumunda bunun K.K.E.G. (Kanunen Kabul Edilmeyen Gider) niteliğinde olacağı açıktır. Fakat küçük ve orta ölçekli işletmelerin kronik olarak Ülkemizde likidite sıkıntısında oldukları düşünülürse ve onların kanun içinde davranmaları durumunda (objektif iyi niyet kuralı da göz önünde alınarak) kanunun ruhuna ters düşecek yönde yorumlamalardan kaçınmak gerekir. Ortağın verdiği döviz cinsinden borç ile şirket ihtiyacı olan finansmanı karşılıyor olabilir, ödenmekte olan bir spot - kısa vadeli kredi kapatılıyor olabilir, satın alınan bir malın ya da hizmetin döviz cinsinden vade farkını yüklenmekten kaçınılıyor olabilir, vergisel ve finansal avantajlar yakalanıyor olabilir, ve bunların neticesinde Türk ekonomisinde bir firma daha hayatına güçlenerek devam eder, istihdamı ve dolayısıyla toplam talebi arttırarak milli ekonomiye içinde daha fazla katma değer yaratır başka bir anlatımla zincirin yani Türk ekonomisinin bir sağlam halkası daha olur. Kanımızca bu şekilde makro düşünüp ona göre yorum yapmak gerekmektedir ki zaten defalarca belirtildiği üzere aslında yorum yapılmasına olanak sağlayacak herhangi bir boşluk da mevcut değildir. Yeter ki borç verme amacında bir muvazaa / peçeleme söz konusu olmasın, süreklilik arz etmesin ve borç verilen döviz tutarı öz sermaye ile karşılaştırıldığında, borç tutarı lehine bir dengesizlik söz konusu olmasın.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

- Arıkan A. Naci, “Şirket Ortaklarının Döviz Cinsinden Şirkete Verdikleri Örtülü Sermaye Cinsinden

Borçlara İlişkin Kur Farklarının Vergisel Durumu”, Vergi Dünyası , Sayı:231, Kasım 2000.

- Çelik Abdullah, “Örtülü Sermayeye Dönüşen Borçlanmalar Üzerinden Hesaplanan Kur Farklar

Kurum Kazancından İndirilebilir mi ?”, Vergici ve Muhasebeciyle Diyalog , Sayı:170, Haziran 2002.

- Demir Muzaffer, “Örtülü Sermaye Yoluyla Kurumlar Vergisi Matrahını Azaltma Çabaları”, Vergici

ve Muhasebeciyle Diyalog , Sayı:149, Eylül 2000.

- Duman Ömer, “Şirketin Ortaklarına Döviz Üzerinden Borçlanması ve Bir Danıştay Kararı”, Vergi

Dünyası , Sayı:212, Nisan 1999.

- Karyağdı Nazmi, “Örtülü Sermaye Üzerinden Ödenen Faizlerin ve Örtülü Kazanç Dağıtımının Kâr

Payı Olarak Nitelendirilip Nitelendirilemeyeceği”, Vergi Dünyası , Sayı:256, Aralık 2002.

- Kızılot Şükrü, “Ortakların, Şirkete Döviz Cinsinden Borç Para Vermesi ve Kur Farkının Gider Yazı-

lması Konusunda Son Gelişmeler”, Yaklaşım , Sayı:121, Ocak 2003.

- Koyuncu Mesut, “Örtülü Sermaye Müessesesi”, Vergi Dünyası , Sayı:177, Mayıs 1996.

- Koyuncu Mesut, “Örtülü Sermaye Niteliğindeki Yabancı Para Cinsinden Borçlanmalarla İlgili Olarak

Oluşan Kur Farklarının Gider Niteliği”, Vergi Dünyası , Sayı:216, Ağustos 1999.

- Maç Mehmet, “Ortağın Şirkete Dövizli Borç Vermesi Hakkında Detaylı Bir Mukteza ve Görüşlerimiz,

Vergi Dünyası , Sayı:245, Ocak 2002.

- Sağlam Erdoğan, “Grup Şirketleri Arasında Sürekli İşleyen Cari Hesaplar Yoluyla Ortaya Çıkan

Borçlanmalar Örtülü Sermaye Olarak Nitelendirilemez”, Vergi Dünyası , Sayı:245, Ocak 2002.

- Şekdur Mahmut, “Kur Farkı ve Örtülü Sermaye Üzerine Farklı Bir Değerlendirme”, Vergi Dünyası ,

Sayı:236, Nisan 2001.

- Taş Suat, Karakış Şerafettin, “Örtülü Sermaye Niteliğindeki Döviz Üzerinden Borçlanmalarda da

Kur Farklarının Kurum Kazancından İndirilip İndirilemeyeceği”, Mali Çözüm , Sayı: 60,

Temmuz-Ağustos-Eylül 2002.