DANIŞTAY KARARI E.2004/1526     

T.C.

DANIŞTAY

Dördüncü Daire

Esas No : 2004/1526

Karar No : 2005/515

Özeti : Ortağı olduğu limited şirketin kayıt ve beyan dışı bırakıldığı tespit edilen hasılatından kaynaklanan kazancın dağıtıldığı varsayımı ile davacı adına menkul sermaye iradı elde ettiğinden söz edilerek gelir vergisi tarhiyatı yapılamayacağı hakkında.

Temyiz Eden     : Kızılbey Vergi Dairesi Müdürlüğü ANKARA

Karşı Taraf       :...

İstemin Özeti : Davacı adına, 2000 yılında tahakkuk eden kar payından dolayı elde ettiği menkul sermaye iradını beyan etmediği ileri sürülerek, inceleme raporuyla belirlenen matrah üzerinden re'sen gelir vergisi salınmış, fon payı hesaplanıp vergi ziyaı cezası kesilmiştir. Ankara 5. Vergi Mahkemesi 15.4.2004 günlü ve E:2003/486, K:2004/473 sayılı kararıyla, dosyanın incelenmesinden, davacının ortağı olduğu Limited Şirketin 1999 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu, şirketin giderlerini olduğundan çok göstermek suretiyle dönem matrahını eksik beyan ettiği ileri sürülerek bulunan kurumlar vergisi matrah farkının kurum kazancı ve ortak açısından da elde edilmiş menkul sermaye iradı olduğu kabul edilerek beyan edilmediği gerekçesiyle inceleme raporuna dayanılarak dava konusu tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, olayda davacının ortağı olduğu ... İnşaat ve Ticaret Limited Şirketinin 1999 yılında Tekel Kaldırım Tuz İşletmesi ve Tekel Yavşan Tuz İşletme Müdürlükleri ile arasında yapılan Özel İdare Şartnamesi gereğince göl içi havuzlardan yığın yerine kiralık kamyonla taahhüdünü üstlendikleri tuz taşıma işi ile ilgili olarak giderlerine intikal ettirdikleri bir kısım madeni yağ faturaları ile tuz hafriyat ve nakliye faturalarının içeriği itibarıyla yanıltıcı olduğu belirtilerek bu fatura tutarlarının kurum giderlerinden tenzili suretiyle şirket hakkında beyan dışı bırakılmış matrah farkı tespit edilmiş ise de, davacının ortağı olduğu şirketin ilgili yılda faturalarda belirtilen işleri yaptıkları ve faturalar içeriği mal ve hizmeti faaliyeti ile ilgili olarak aldığının sabit olduğu, bu nedenle şirkete yapılan hizmet ve satılan mal karşılığı olarak düzenlenen faturaların gider olarak kayıtlara intikal ettirilmesinde yasaya aykırılık görülmediği, öte yandan davacının ortağı olduğu limited şirketin söz konusu faturalarda yazılı mal ve hizmeti almadığı somut olarak tespit edilemediği gibi gerek nakliye faturaları ve gerekse madeni yağ faturaları üzerinde yapılan inceleme sonucu bulunan matrah farkının varsayıma dayalı olduğu gerekçesiyle tarhiyatı kaldırmasına karar vermiştir. Davalı İdare, yapılan tarhiyatın yasal olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti         : Savunma verilmemiştir.

Tetkik Hakimi Abdurrahman Gençbay'ın Düşüncesi: Olayda davacının ortağı olduğu limited şirket hakkında yapılan inceleme sonucu inceleme raporu ile beyan dışı bırakıldığı tespit edilen kazanan ortaklarına örtülü olarak dağıtılmış olduğu varsayımı ile tarhiyat yapılmış ise de, davacının ihtilaflı dönemde kar payı yada Kanunda sayılan diğer her hangi bir tür ve şekilde menkul sermaye iradı elde ettiği yönünde somut bir tespit bulunmadığından davacının menkul sermaye iradı elde ettiğinden söz edilerek yapılan tarhiyatta isabet görülmediğinden sonucu itibarıyla yerinde olan vergi mahkemesi kararına yönelik temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı A.Kemal Terlemezoğlu'nun Düşüncesi : İdare ve yergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, isteminin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75 inci maddesinde menkul sermaye iradı "sahibinin ticari zirai, veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkül sermaye dolayısıyla elde ettiği kar payı, faiz, kira ve benzeri iratlar menkul sermaye iradıdır" şeklinde tanımlanmış ve menkul sermaye iradı sayılan ödemeler bentler halinde sayılmıştır. Bu madde hükmüne göre kar paylarının menkul sermaye iradı olarak beyan edilmesi gerekmektedir.

Menkul sermaye iratlarının beyanı, iradı sağlayanlar tarafından iradın hak sahibine ödenmesine bağlıdır. Elde etme, hukuki ve ekonomik tasarruf imkanının doğduğu anda gerçekleşir. Hukuki tasarruf, gelir sahibinin talepte bulunma hakkını, ekonomik tasarruf ise gelirin sahibinin emrine amede kılınmasını ifade etmektedir. Limited Şirketlerde kar paylarının dağıtımının gerçekleşebilmesi yanı menkul sermaye iradının elde edilmiş sayılabilmesi için şirketin yetkili organlarınca karar alınması ve fiilen dağıtımın gerçekleşmiş olması gerekmektedir.Şirketin kar payını dağıttığı kesin olarak saptanmadıkça ortağın bu karı elde ettiği kabul edilemez. Zira menkul sermaye iradında tahsil esası geçerlidir.

Olayda davacının ortağı olduğu limited şirketin 1999 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen rapora göre beyan dışı bırakıldığı tespit edilen matraha esas kazanan ortaklara dağıtılmış olduğu kabul edilip davacı ortağın hissesine düşen payın davacı açısından elde edilmiş kar payı olduğu belirtilerek tarhiyat yapılmış ise de, şirket adına yapılan inceleme sonucu beyan dışı bırakıldığı saptanan kazancın ortaklara dağıtılmış olduğu yolundaki tespit varsayımdan öte herhangi bir somut belgeye dayanmadığı gibi, şirket ortağı olan davacınında bu kazançtan hissesine düşen kar payını elde ettiğine dair bir bulguyada rastlanılmamıştır.

Bu durumda davacının menkul sermaye iradı elde ettiğinden söz edilememesi nedeniyle davacı adına yapılan tarhiyatta isabet görülmediğinden vergi mahkemesi kararı sonucu itibarıyla yerindedir.

Bu nedenle temyiz isteminin reddine 31.3.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

X- Davacı adına yapılan tarhiyatın dayanağı davacının ortağı olduğu ... İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi hakkında yapılan inceleme sonucu tespit edilen matrah farkı esas alınarak salınan vergilere karşı, dava açılıp açılmadığı, açılmış ise sonucunun ne olduğu araştırılarak buna göre bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece ortak tarafından açılan davada konunun esasının incelenerek karar verilmesine imkan bulunmadığından belirtilen hususlarda bir araştırma yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara karşıyım.

XX- Dosyanın incelenmesinden, davacının ortağı olduğu ... İnşaat ve Ticaret Limited Şirketinin 1999 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen rapora göre şirketin bir kısım hasılatını beyan dışı bıraktığı ileri sürülerek tespit edilen matrah farkı üzerinden şirket adına tarhiyat yapıldığı, ayrıca söz konusu hasılat farkından doğan bu kazanan ortak açısından menkul sermaye iradı olması nedeniyile beyan edilmediği belirtilerek davacı adına tarhiyat yapıldığı anlaşılmaktadır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 86 ıncı maddesinde, stopaj yoluyla vergilendirilmiş bulunan (vergi alacağı dahil) kurumlardan elde edilen kar paylarının yıllık beyannamelerine dahil edilmesi gerektiği açıklanmıştır.

Yine aynı Yasanın 94 üncü maddesinin b-i bendinin bu yıllarda yürürlükte olan hükmü, kurumlar vergisinden müstesna kazançlara isabet eden kısım düşüldükten sonra, 75 inci maddesinin ikinci fıkrasının 1,2 ve 3 numaralı bentlerinde yazılı kar paylarından (Karın sermayeye ilavesi kar dağıtımı sayılmaz.) gelir vergisi stopajı yapılacağı şeklindedir. 75 inci maddenin ikinci fıkrasının l numaralı bendinde ise, her nevi hisse senetlerinin kar paylarının, 13 numaralı bendinde de mükerrer 75 inci maddede yazılı vergi alacağının menkul sermaye iradı olduğu hükme bağlanmıştır.

Davacı adına yapılan tarhiyatın dayanağı olan ve şirket adına yapılan inceleme ile beyan dışı bırakıldığı tespit edilen matrah farkının yargı kararı ile kaldırıldığına ilişkin bir bilgi dosyada bulunmadığına göre, kesinleşen bu matraha esas teşkil eden kazanan da vergi kanunlarında belirtilen biçimde yani yasaya uygun şekilde, kurumca beyan edilmiş defterlerinde ve bilançolarında yer verilmiş kazançlar için öngörülen "kar dağıtım kararı'na bağlı kalınmaksızın ortaklara gizlice dağıtıldığının da kabulü yasal zorunluluktur. Dolayısıyla, dağıtılan kazançtan davacının payına düşen miktarı, yıllık beyannamesine dahil etmemesi nedeniyle yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerekeceği görüşüyle karara karşıyım.