TİCARET ŞİRKETLERİNDE BİRLEŞME - DEVİR - BÖLÜNME

Tarım toplumunda takas ekonomisi geçerli iken, sanayi toplumuna geçilmesi ile birlikte para ekonomisi geçerlilik kazanmıştır. Para ekonomisinin geçerli olmaya başladığı dönemlerde ulusal sermaye ticari işlemlerin gerçekleşmesi için temel teşkil etmiştir. 1950'li yılların başlarından itibaren sanayi toplumu yerini bilişim toplumuna bırakmaya başlamıştır.

Bilişim toplumunda rekabet artmış, ticari işlemler çeşitlilik kazanmıştır. İşletmeler gerek hayatlarını sürdürebilmek için gerekse rekabet avantajı sağlayabilmek için çeşitli işbirliklerine girmişler, hukuksal yapılarında değişiklikler yaratarak hayatlarına devam etmişlerdir.

Yazımızın konusunu da ülkemizde gitgide önem kazanan ticaret şirketlerinin birleşme, devir, bölünme ve nevi değiştirmeleri ile bu işlemlerin vergisel boyutu oluşturmaktadır.

Birleşme bir veya daha fazla ticaret şirketinin malvarlığının tasfiye olunmaksızın, içlerinden birine veya yeni kurulan bir ortaklığa, kendiliğinden külli halefiyet yolu ile geçmesi; bu suretle mal varlıklarının birleşmesi ve intikal eden mal varlığının karşılığı olarak , infisah eden ortaklığın ortaklarının, hesaplanan bir değiş tokuş ölçüsüne göre , bünyesinde birleşilen ortaklıkta, kendiliğinden ortaklık payı kazanmasıdır. [1]

Türk Ticaret Kanununda (TTK) şirketlerin birleşmesine yönelik usul ve esaslar, Ticaret Şirketleri kitabının Umumi Hükümler Faslının içerisinde (md. 146 – 151) ve aynı kitabın Anonim şirketlere ilişkin Dördüncü Faslında (md. 451) yer almıştır.

TTK’ nın 146. maddesinde birleşme şu şekilde tanımlanmıştır: Birleşme, iki veya daha fazla ticaret şirketinin birbiriyle yeni bir ticaret şirketi kurmalarından veya bir yahut daha fazla ticaret şirketinin mevcut diğer bir ticaret şirketine iltihak etmesinden ibarettir. Çeşitli ticaret şirketlerine ait hususi hükümler mahfuz kalmak şartıyla birleşme hakkında müteakip maddelerdeki hükümler tatbik olunur.

İş ortaklıkları, iştirakler, işbirlikleri, işletmelerin malvarlıklarının bir bölümünün veya tamamının diğer bir işletmeye devir edilmesi teknik ve hukuki anlamda birleşme niteliğinde değildir.

TTK’da geçen hükümler uyarınca birleşme yalnız aynı neviden şirketler arasında mümkündür. Yalnız birleşme esnasında kollektif ve komandit şirketler ve anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler aynı neviden sayılır.

Yani kanun uyarınca örneğin bir anonim şirket ile bir limited şirketin birleşmesi mümkün değildir.

İki veya daha fazla ticaret şirketi birleşerek yeni bir ticaret şirketi kurarlar. Birleşecek olan bu şirketler tasfiye olmadan, infisah ederler. Ve bu şirketlerin mal varlıkları tamamen yeni kurulacak olan şirkete devredilir.

Bir ticaret şirketi mal varlığını tamamen, başka bir ticaret şirketine devretmek suretiyle, infisah olur. Yani iki ticaret şirketi, bir tanesinin bünyesinde birleşir. Bünyesinde birleşilen ticaret şirketine devri alan , iltihak olunan şirket, diğerine ise katılan, iltihak edilen şirket denir.

Şirketlerin birleşmesi sırasında yapılması gereken işlemler açık olarak TTK’da yer almamıştır. Ancak, Anonim şirketlerin birleşmesini içeren 451. ve 452. madde yar alan hükümler bu konuda yol gösterici niteliktedir.

TTK Madde 451; Bir anonim şirket diğer bir anonim şirket tarafından bütün aktif ve pasifleriyle devralınmak suretiyle infisah ederse aşağıdaki hükümler tatbik olunur:

1. Devralan şirketin idare meclisi infisah eden şirketin alacaklarını tasfiye hakkındaki hükümlere göre davet eder;

2. İnfisah eden şirketin malları, borçları tediye veya temin edilinceye kadar ayrı olarak ve devralan şirket tarafından idare olunur;

3. Devralan şirketin idare meclisi azaları, alacaklılara karşı infisah eden şirket mallarının ayrı olarak idaresini temin hususunda şahsan ve müteselsilen mesuldürler.

4. Malların ayrı olarak idare edildiği müddet içinde infisah eden şirkete karşı açılacak davalarda salahiyetli mahkemenin salahiyeti bakidir;

5. İnfisah eden şirketin alacaklılarıyla devralan şirket alacaklıları arasındaki münasebetlerde devralınan ve ayrı idareye tabi olan mallar aynı müddet içinde infisah eden şirketin malları sayılır; devralan şirketin iflasında bu mallar ayrı bir masa teşkil eder ve icap ediyorsa münhasıran infisah eden şirket borçlarının ödenmesinde kullanılır;

6. Her iki şirket malları, ancak infisah eden bir anonim şirket mevcudunun pay sahiplerine dağıtılması caiz olduğu anda birleştirilebilir;

7. Şirketin infisahı, ticaret siciline tescil olunur. Şirket borçları tediye veya temin edildikten sonra ticaret sicilinden infisaha ait kayıt silinir ve keyfiyet ilan olunur;

8. İnfisahın tescilinden sonra devralan şirketçe infisah eden şirketin pay sahiplerine karşılık olarak verilecek hisse senetleri, birleşme mukavelesi hükümlerine göre kendilerine teslim olunur.

TTK Madde 452; Birden çok anonim şirketin malları yeni kurulacak bir anonim şirket tarafından devralınabilir; o suretle ki adı geçen şirketlerin malları tasfiye edilmeksizin yeni şirkete geçer. Böyle bir birleşme hakkında anonim şirketlerin kurulmasına ve bir anonim şirketin diğer bir anonim şirket tarafından devralınmasına dair olan hükümler tatbik olunur.

1. Şirketler imzaları noterce tasdikli birleşme mukavelesinde ; birleştiklerini , yeni anonim şirketin esas mukavelesini tanzim ettiklerini , bütün hisselerin taahhüt olduğunu , mevcut şirketlerin mallarını sermaye olarak yeni şirkete koyduklarını ve yeni şirketin lüzumlu organlarını tayin ettiklerini tespit ederler ;

2. Birleşme mukavelesi birleşilen şirketlerden her birinin umumi heyeti tarafından tasdik olunur.

3. Tasdik kararıyla tekamül eden yeni şirket esas mukavelesi üzerine müteakip kuruluş merasimi ikmal edilerek keyfiyet tescil ve ilan olunur.

4. Tescilden sonra eski şirketlerin hisse senetleri karşılığında birleşme mukavelesi gereğince yeni şirketin hisse senetleri verilir.

Birleşme esnasında yapılması gereken ilk işlem birleşmeye taraf iki şirketin finansal yapılarının irdelenmesi olmalıdır. Söz konusu şirketlerin finansal yapıları irdelendikten sonra Birleşme koşulları şirketlerin türüne göre organları tarafından görüşülmelidir. Birleşme kararı alınmadan önce şirketlerin organları birleşme işlemini kabul, izin verdiklerine dair karar almaları sağlıklı olacaktır.

İkinci aşama ise bilir kişi incelemesi ve birleşme sözleşmesinin hazırlanmasıdır.

Bir şirket diğer bir şirkete iltihak edecektir. Yani bir şirket diğer bir şirketin bünyesine girecektir. Dolayısı ile devir alan şirketin sermaye yapısında bir değişiklik olacak, şirketin sermayesi artacaktır. Devir olunan şirketin malvarlığı devir alan şirketin sermayesinin bir kısmını oluşturacaktır. Bu durumda devir olunan şirketin mal varlığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Söz konusu mal varlığının değerlendirilmesi de mahkemece atanacak bilirkişiler olmalıdır. Bilirkişiler inceleme sırasında her iki şirketin öz sermayelerini tespit eder, devir alan şirketin yapması gereken sermaye artırımının tutarını ve değiş–tokuş ölçütlerini hesaplar ve birleşmenin önünde bir sakınca olup olmadığını inceler.

Birleşmeye karar veren şirketler mahkemeye başvururken, karar verilen bir örneğe göre düzenlenmiş olan her iki şirketin ara bilançosu mahkemeye sunulmalıdır.

TTK’da birleşme sözleşmesine ilişkin düzenleyici hüküm Anonim Şirketler ile ilgili fasılda 452. madde de geçmektedir. Ancak, bu maddede yeni bir şirket kurulması yolu ile yapılan birleşme hükümlerini söz etmekle birlikte , devralma yolu ile birleşmede de bu hükümlerin uygulanması gerektiği aşikardır.

Bu sözleşmede; iki şirketin birleştiği, yeni anonim şirketin ana sözleşmesinin düzenlendiği , bütün hisselerin taahhüt olunduğu, mevcut şirketin mallarını sermaye olarak koydukları, yeni şirketin organlarının tayin olunduğu belirtilmelidir. Ayrıca devir işleminden sonra , devir alan şirketin ana sözleşmesinde bir değişiklik yapılacak ise, bu değişikliğinde birleşme sözleşmesinde yer alması gerekmektedir.

Halka Açık Anonim Şirketlerin birleşmesinde yer alması gereken hususlar Sermeye Piyasası Kurulunun I /31 numaralı tebliğinin ekinde belirtilmiştir.

TTK madde 452 de yeni bir şirket kurulması suretiyle yapılan birleşme sözleşmelerinin noterden onaylatılması gerektiği belirtilmiştir. Devralma yolu ile birleşmelerde sözleşme için bir şekil şartı konulmamakla birlikte noterden onaylatılması sağlıklı olacaktır.

Devir sözleşmesi düzenlendikten sonra; Birleşme ilgili şirketlerce karara bağlanmalıdır. Bu kararlar da tescil ve ilan edilmelidir. Birleşmeye karar veren şirketler aralarında tespit edecekleri bir örneğe göre düzenleyecekleri bilançolarını da bu karar ile birlikte ilan ettirmek durumundadırlar. Ayrıca birleşme sebebiyle varlıkları sona erecek şirketler, kendilerine ait borçların ne şekilde ödeneceğine dair düzenleyecekleri beyannameyi de bilançoları ile birlikte ilan ettirmelidirler. (TTK md 148–149 )

Birleşme kararının verilmesi için birleşmeye karar veren şirketler, yetkili organlarını toplantıya çağırmak için tüm şekil şartlarını yerine getirmelidir.

Birleşme kararı, ilan gününden itibaren üç ay sonra geçerli olur. Ancak; Birleşmeye karar veren şirketler borçlarını ifa eder veya borçlarına karşılık bir parayı T.C. Merkez Bankası veya muteber başka bir bankaya tevdi etmiş ise ya da alacaklılar şirketlerin birleşmesine razı olmuş ise birleşme karar gününden itibaren geçerli olacaktır. Borç karşılığının bankaya tevdi edildiğinin de ilan olması gerekmektedir.

Birleşmeye karar veren şirketlerin, alacaklılarından her birinin ilan tarihinden itibaren üç ay içerisinde birleşmeye itiraz etme hakkı mevcuttur. İtiraz eden alacaklı itiraz hakkından vazgeçmedikçe veya söz konusu itirazın yersiz olduğuna dair mahkeme kararı kesinleşmedikçe birleşme işlemi gerçekleştirilemez, birleşme hüküm ifade etmez.

Son olarak ise devir bir infisah sebebi olması nedeniyle devralınan şirket infias olunur.

Anonim şirketlerde birleşme sözleşmesinin genel kuruluca kabulü infisahın kabulü, alınan kararın da tescili, şirketin infisahının tescili olarak kabul edilir. Diğer şirketlerde ise birleşmenin gerçekleşmesi ile infisah olunur , tescil işlemi ise bildirici bir nitelik taşımaktadır.

Yeni Şirket Kurulması Suretiyle Yapılan Birleşmelerde Yapılması Gereken İşlemler;

Yeni bir şirket kurulması yolu ile iki veya daha fazla şirketin birleşmesinde izlenecek yol yukarıda açıklanmış olan devir yolu ile birleşmede izlenecek yol ile paraleldir.

Bu tür birleşmede yeni bir şirket kurulacağı ve yeni kurulan bu şirketin sermayesini, sermaye olarak konulan bu malların da değerlendirilmesi gereklidir. Mahkeme incelemesinde bilirkişilerin belirlemesi gereken hususlardan bir tanesi ayni sermaye olarak konulacak bu varlıkların değerlendirilmesidir.

Farklılık gösteren başka bir hususta yeni kurulacak bir şirket söz konusu olduğu için , şirket kuruluşuna ilişkin tüm işlemler yerine getirilmelidir. Yapılması gereken son işlemde yeni bir şirket kurmak suretiyle birleşme kararı alan iki veya daha fazla şirketin infisahlarının tescilidir.

Rekabet hukuku, şirketlerin birleşmesini ve tekelleşmesini veya faaliyet gösterdiği pazarda hakim duruma gelmesini sakıncalı bulabilmektedir. Söz konusu hakimiyet hem tüketici açısından hem de benzer konularda faaliyet gösteren diğer teşebbüsler açısından sakınca doğurabilmektedir.

Rekabet Kurulu çıkardığı tebliğler ile hangi tür birleşme ve devralmalarda izin alınması gerektiğini belirtir. Bu tebliğler de yer alan birleşmelerde rekabet kurulundan izin alınması gereklidir.

Türk Ticaret Kanunda öngörüldüğü ve yukarıda da bahsettiğimiz üzere şirket birleşmelerinin gerçekleşebilmesi için birleşmeye karar veren şirketlerin nevilerinin aynı olması gereklidir.

Yani bir limited şirket ile bir anonim şirketin birleşmesi mümkün değildir. Şahsi kanaatim olarak da farklı nevilerde şirketlerin birleşmesindeki bu engelin bir dayanağı bulunmamaktadır.

Yazımızın ilerleyen bölümlerin de etraflıca izah edileceği üzere nevi değiştirme bir ticaret şirketinin ekonomik varlığını ve devamlılığını koruyarak bir tipten diğer bir tipe geçmesidir.

Kanun tek tek nevi değiştirmeyi ve birleşmeyi mümkün kılmış olup, bu iki eylemin bir biri ardına yapılmasına ilişkin bir engel koymamıştır. Farklı nevilerde şirketlerin birleşmeleri esnasında yapılması gereken işlem önce şirketlerden bir tanesinin nevi değiştirmesi, sonrasında ise birleşme işleminin gerçekleştirilmesidir.

Şirketlerde Nevi değiştirme; Bir ticaret şirketinin tüzel kişiliğini korumak suretiyle bir takım yasal işlemlerden geçtikten sonra, yeni tip bir ticaret şirketine dönüşmesi şeklinde tanımlanabilir.

Ticaret hukukunda nevi değiştirmekten söz edebilmek için, esi tipin tasfiye edilmemesi , malvarlığının bütününü koruması, ekonomik ayniyet ve devamlılığını sürdürülmesi şarttır. (2 )

Madde 152 - Bir ticaret şirketinin nevinin diğer bir ticaret şirketi nevine çevrilmesi kanunda aksine hüküm olmadıkça, yeni nev'e ait kuruluş merasimine tabidir; Böylece yeni nev'e çevrilen şirket eskisinin devamıdır.

Anılan madde uyarınca bir ayrım gözetmeksizin her şirketin nevi değiştirmesi olanaklıdır.

Bu güne dek Yargıtay kararlarında bu konuya ilişkin “her tip şirketin, istediği neviye geçebilmesi “ kesin bir kanı olmasa da, mümkün olduğunu kabul etmiştir.

Limited Şirketin Anonim Şirkete Dönüşmesinde Yapılması Gereken İşlemler ;

Önceliklenim şirketlerin, nevi değiştirme kararının sermayeyi temsil eden ortakların üçte ikisinin onayı ile alınması gerekmektedir.

Limited şirketin ana sözleşmesinde gerekli değişikliler yapılır, ortaklar tarafından imzalanır ve noterden onaylatılır. Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca incelenen ana sözleşme nihai hali ile ticaret siciline tescil ve ilan ettirilir. Dikkat edilmesi gereken hususlardan biri de Limited şirketin, anonim şirkete çevrilmesi halinde, sermayesi anonim şirketler için öngörülen asgari sermayenin altında ise , asgari düzeye arttırılmasıdır.

Anonim Şirketin Limited Şirkete Dönüştürülmesinde Yapılması Gereken İşlemler ;

TTK’nun 553. maddesinde Anonim şirketlerin, limited şirketlere çevrilebilmesi şartları sayılmıştır.

TTK Madde 553 - Bir anonim şirket tasfiye edilmeksizin aşağıdaki şartlar altında limited şirkete çevrilebilir:

1. Limited şirket esas sermayesinin anonim şirketin esas sermayesinden az olmaması;

2. Anonim şirketin pay sahiplerine şirket mukavelesiyle tesbit edilmiş şekle uygun olarak yapılacak bir ilanla, sahip oldukları payların itibari değerlerine kadar limited şirketin esas sermayesine iştirak imkanının verilmesi;

3. Bu suretle iştirak edecek kimselerin koyacakları paylar tutarının, anonim şirketin esas sermayesinin en az üçte ikisine tekabül etmesi.

Söz konusu hükümde de açıkça belirtildiği gibi, limited şirketin esas sermayesi nevi değiştirecek olan anonim şirketin esas sermayesinden az olmamalıdır. Anonim şirketin bu kararı alması için madde 388 de öngörülen usule göre çoğunluk sağlanmalı ve karar alınmalıdır.

Bölünme; Bir sermaye şirketinin, malvarlığının bir veya birden fazla kısmının bütün olarak, mevcut veya yeni kurulacak sermaye şirketi/şirketlerine devredilmesi, devredilen sermaye şirketinin ortaklarına, devralan sermaye şirketinin paylarının verilmesi, bölünen ortaklığın da kendi mal varlığı ile faaliyetine devam etmesidir.

Türk Ticaret Kanununda, sermaye şirketlerinin bölünmesine ilişkin düzenleme bulunmamaktadır.

4684 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun, Kurumlar Vergisi Kanunun 14. maddesinde değişiklik yapan 18. maddesinde sermaye şirketlerinin bölünme ve hisse değişimlerinin vergi hukuku yönünden prensipleri belirlenmiştir. Ayrıca Maliye Bakanlığı ile Sanayi Ve Ticaret Bakanlığının 16 Eylül 2003 tarih ve 25231 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan “ Anonim ve Limited Şirketlerin Kısmi Bölünme İşlemlerinin Usul ve Esaslarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ “ ile konuya ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.

Ancak şunu belirtmemiz gerekir ki, öğretide bölünme tam ve kısmi bölünme olarak çeşitlilik gösterirken yukarıda anılan düzenlemelerde tam bölünme dikkate alınmaksızın kısmi bölünme kabul edilmiştir.

Konuyla ilgi olan Kurumlar Vergisi Kanunun 38. maddesi aşağıdaki şekildedir.

1- Tam mükellef bir sermaye şirketinin tasfiyesiz olarak infisah etmek suretiyle bütün mal varlığı, alacak ve borçlarını mukayyet değerleri üzerinden mevcut veya yeni kurulacak tam mükellefiyete tabi iki veya daha fazla sermaye şirketine devretmesi ve karşılığında devredilen sermaye şirketinin ortaklarına devralan sermaye şirketinin sermayesini temsil eden iştirak hisseleri verilmesi (devredilen şirketin ortaklarına verilecek iştirak hisselerinin itibari değerinin % 10'una kadarlık kısmının nakit olarak ödenmesi işlemin bölünme sayılmasına engel değildir.)

2- (5228 Sayılı Kanunun 59/16 maddesiyle değişen ibare Yürürlük; 31.07.2004)Tam mükellef bir sermaye şirketinin veya bu mahiyetteki bir yabancı kurumun Türkiye'deki işyeri veya daimi temsilcisinin bilançosunda yer alan gayrimenkuller ve iştirak hisseleri ile üretim tesisleri, hizmet işletmeleri ve bu tesis ve işletmelere bağlı gayrimaddi haklar, hammadde, yarı mamul ve mamul malların, mukayyet değerleri üzerinden mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef bir sermaye şirketine, bu değerleri devreden şirketin ortaklarına verilmek veya devreden şirkette kalmak üzere, devralan şirketin iştirak hisseleri karşılığında aynî sermaye olarak konulması.

3- Tam mükellef bir sermaye şirketinin, diğer bir sermaye şirketinin hisselerini, bu şirketin yönetimini ve hisse senedi çoğunluğunu elde edecek şekilde devralması ve karşılığında bu şirketin ortaklarına kendi şirketinin sermayesini temsil eden iştirak hisselerini vermesi (hisseleri devralınan şirketin ortaklarına verilecek iştirak hisselerinin itibari değerinin % 10'una kadarlık kısmının nakit olarak ödenmesi işlemin hisse değişimi sayılmasına engel değildir.)

Aktifi ve pasifi düzenleyici hesaplar ilgili olduğu aktif veya pasif hesapla birlikte devrolunur.

Kurumlar vergisi kanununun ilgili maddesinde geçen bölünmenin, kısmi bölünme olduğunu söylemiş idik.Anılan madde uyarınca üzerinde durulması gereken en önemli husus kısmi bölünme işlemi ayni sermaye teşekkülü suretiyle yapılacaktır. Kısmi bölünme işlemi bir üretim tesisi veya işletmenin parça parça elden çıkarılarak şirketin üretim ve hizmet ifası faaliyetinden alıkonulması sonucunu doğurmamalıdır. İlgili maddede de belirtildiği üzere Üretim tesisleri ve hizmet işletmelerinin ayni sermaye olarak konmasında bu faaliyetlerin ifası için gerekli olan unsurların da bir bütünlük için de dikkate alınması suretiyle işletme bütünlüğünün korunması esas alınmıştır.

Kısmi bölünme işlemi esnasında bölünen şirketin sermaye azaltılmasına, devralan şirketin ise sermaye artırımına gitmesi söz konusu olabilir.

Bölünen şirket, bir başka şirkete bölünen mal varlığını kayıtlı değeri üzerinde bir başka şirkete ayni sermaye koymak kaydıyla o şirketten elde ettiği hisseleri ya kendi elinde tutar ya da, ortaklarına intikal ettirir. Şayet ayni sermaye konmak suretiyle alınan hisseler, şirket ortaklarına intikal ettirildi ise şirketin esas sermayesinde azaltamaya ihtiyaç olacaktır. Sermaye azaltılması işlemi TTK ‘nun 396. maddesi hükümleri uyarınca uygulanmalıdır. Aynı zamanda bölünen şirketin mal varlığını bir kısmını devralan şirket, devreden şirketin ortaklarının haklarını koruyacak şekilde sermaye artırımına gitmek durumundadır. Sermaye artırımının tescili ile birlikte ihraç edilen paylar bölünen şirketin ortaklarına veya bölünen şirkete devrolunacaktır.

Kısmi bölünme işleminde bölünen şirketin mal varlığını mevcut bir şirket yerine yeni kurulacak bir şirket alacak ise, yeni kurulacak şirketin kurulu işlemlerine yine Türk Ticaret Kanunun şirket kuruluşuna ilişkin hükümleri uygulanır.

Şirket bölünmelerinde var olan ilkelerden bir tanesi de alacakların korunmasıdır. Bölünen şirketin alacaklıları olabilir. Bölünen şirketin alacaklıları Türk Ticaret Kanunun Alacaklıları Davet isimli 397. maddesi ve şirket ana sözleşmesinde öngörülen şekilde yapılacak ilanla alacaklarını bildirmeye ve güvence verilmesi için talepte bulunmaya davet olunurlar. Ayrıca adresi bilinen alacaklılara taahhütlü mektupla da davet yapılır. Şirketin alacaklılarından bölünmeye ilişkin onayı alınması zorunludur. Şayet şitket alacaklıları bölünmeye ilişkin bir itirazda bulunurlarsa veya onay vermezler ise Ticaret Sicil Memurluğu bölünme işlemini tescil etmeyecektir.

Şirketlerin bölünme işleminin gerçekleşmesi için bir de bölünme sözleşmesi hazırlanması gerekmektedir. Sözleşmeyi bölünmeye katılacak şirketlerin yönetim organları hazırlamalıdırlar. Yeni kurulacak şirket veya şirketlere yapılacak olan devir ve bölünmelerde ise bölünme sözleşmesi yerine bölünme planı da hazırlanabilir. Ancak bölünme planında, bölünme sözleşmesinde yar alan unsurların bulunması gerekmektedir.

Bölünme sözleşmesinde yer alması gereken unsurlar Maliye Bakanlığı ile Sanayi Ve Ticaret Bakanlığının Anonim ve Limited Şirketlerin Kısmi Bölünme İşlemlerinin Usul ve Esaslarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğinde belirtilmiştir.

Anılan tebliğ uyarınca bölünme sözleşmesinin içeriği şu şekilde olmalıdır;

1 - Bölünmeye katılan anonim ve limited şirketlerin ticaret unvanlarını, merkezlerini, nevilerini,

2 - Bölünen mal varlığının kaç bölüm olduğunu, her bir bölümün nereye devredileceğini, her bölüm içindeki mal varlığı parçalarının tek tek dökümünü,

3 - Payların değiş/tokuş oranlarını ve gereğinde ödenecek denkleştirme tutarını,

4 - Devreden şirketin ortaklarının haklarının devralan şirket nezdindeki durumlarını, devralan şirketin devreden şirketten imtiyazlı paylara, intifa hakkı sahiplerine ne türlü haklar verildiğini,

5 - Bölünen/devreden şirketin veya ortaklarının iktisap ettiği payların hangi tarihten itibaren bilanço karına hak kazanacağının bölünme sözleşmesinin onaylandığı genel kurul veya ortaklar kurulu kararında belirtilmesini,

6 - Bölünme işlemine esas teşkil eden bilirkişi raporunu,

7 - Bölünme işleminin hangi tarihli mali tablolar üzerinden gerçekleştirileceğini,

8 - Devralan şirketin hisse senetlerinin bölünen şirketin ortaklarına verilmesi halinde bölünen şirketin sermaye azaltım tutarı ve işlemlerini,

9 - Devralan şirketin mevcut ortaklarının yeni pay alma hakları kısıtlanmak suretiyle yapacağı sermaye artırımı tutarı, bu sermaye artırımında bölünen şirkete veya ortaklarına verilecek hisse senetlerinin türünü, nominal değerini ve teslim esaslarını,

10- Bölünen şirketin bölünme tarihine kadar tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarından, bölünen kurumun varlıklarını devralan şirketlerin müteselsilen sorumlu olduğuna ilişkin hükmü,

11 - Bölünmeye konu varlıklarla birlikte istihdam edilen personelin de devredilmesi halinde, devredilen işgücünün hukuki durumuna ilişkin bilgiyi,

12 - Tarafların bölünme sözleşmesinden kaynaklanan yükümlüklerini yerine getirmemesi durumunda katlanacakları sonuçları belirten hükmü,

13 - Yönetim kurulları tarafından genel kurulların toplantıya çağrılacağı azami süreyi, bu süre içerisinde genel kurulların toplanamaması halinde bölünme sözleşmesinin geçersiz sayılacağına ilişkin hükmü,

sözleşmede bulunmalıdır.

Bölünme sözleşmesi bölünmeye taraf şirketlerin genel kurullarında onanmalı sonrasında ise devralan şirket sermaye artırımı, bölünme işlemi sermaye azaltımı sonucunu doğuracak ise devir olan şirkette sermaye azaltımı kararı alması gereklidir. Kararlar şirketin esas sermayesini temsil eden ortakların üçte iki çoğunluğuyla alınmalıdır.

Ayrıca bölünmeye taraf olan şirketlerin düzenlemiş oldukları bölünme sözleşmesi ve bölünmeye esas olan bilançosunun mahkemece atanacak olan bilirkişilerce denetlenmesi gerekmektedir.

Bilirkişi raporunda yer alması gereken unsurlarda yine ilgili tebliğde belirtilmiş olup şu şekildedir.

a) Devralan şirket tarafından yapılması öngörülen sermaye artırımının, devreden şirketin ortaklarının ve varsa intifa hakkı sahiplerinin haklarını korumaya yeterli bulunup bulunmadığı,

b) Bölünmeye katılan şirketlerin öz sermayeleri ve payların değeri ile hisselerin değiş/tokuş oranı, bölünmenin Kurumlar Vergisi Kanununa, tebliğ hükümlerine uygunluğu,

c) Bölünmeye konu varlıkların nitelikleri, mukayyet ve varsa cari değerleri,

d) Bölünen şirkete veya ortaklarına devralan şirket tarafından verilecek hisse senetlerinin tutarının belirlenmesinde mukayyet değer ile varsa kullanılan diğer yöntemlere göre hesaplanan değişim oranı,

e) Kullanılan yöntemlerin yeterli olup olmadığına ilişkin açıklama,

f) Değerleme yöntemleri ile ilgili bir sorun ile karşılaşılmış ise, bu sorunlara ilişkin açıklama,

belirtilecektir.

Şirketlerin yapmış oldukları genel kurullarda bölünme sözleşmesinin onaylanmasına ilişkin genel kurul kararı tescili ile birlikte, bölünen şirketin bölünmeye konu mal varlığı külli halefiyet yolu ile devralan şirkete intikal eder.

Bölünme işlemi genel kurulca onaylandıktan sonra, şirketlerin yönetim organları bölünmenin tescilini yaptırmalılardır. Bölünme işleminde meydana gelen sermaye artırımı ve azaltımı na ilişkin esas sözleşme değişikliği de tescil ettirilmelidir. Ticaret sicilinde tescil edilen bölünme işlemi geçerlilik kazanmış demektir.

Ticaret şirketlerinde devir ve bölünme halinde vergilendirilmeye yönelik esaslar 5228 sayılı Bazı Kanunlarda ve 178 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Kurumlar Vergisi Kanunun 39. Maddesinde değişiklik yapılması suretiyle düzenlenmiştir.

Anılan kanun uyarınca devirlerde aşağıdaki şartlara uyulması halinde, münfesih kurumun sadece devir tarihine kadar elde ettiği kazançlar vergilendirilecek, doğrudan doğruya birleşmeden elde edilen kazançlar hesaplanmayacak ve vergilendirilmeyecektir.

1- Münfesih kurum ile birleşilen kurum, müştereken imzalayacakları bir devir beyannamesini, birleşme tarihinden itibaren on beş gün içinde münfesih kurumun bağlı bulunduğu vergi dairesine verirler ve bu beyannameye devir bilançosunu bağlarlar.

2- Birleşilen kurum münfesih kurumun tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarını ödeyeceğini ve diğer vecibelerini yerine getireceğini devir beyannamesine bağlı bir beyanname ile taahhüt eder. Mahallin en büyük mal memuru bu hususta birleşilen kurumdan ayrıca teminat isteyebilir.

Bölünme işlemlerinde ise Kurumlar Vergisi Kanunun 38. maddesinin 1 numaralı bendine göre yapılan bölünmelerde aşağıda yazılı olan şartlara uyulduğu taktirde, bölünme suretiyle münfesih hale gelen kurumun sadece bölünme tarihine kadar elde ettiği kazançlar vergilendirilecek, doğrudan doğruya bölünmeden dolayı elde ettiği karlar hesaplanmayacak ve vergilendirilmeyecektir.

1- Bölünen kurum ile bu kurumun varlıklarını devralan kurumlar müştereken imzalayacakları bir bölünme beyannamesini, bölünme tarihinden itibaren on beş gün içinde bölünen kurumun bağlı olduğu vergi dairesine verirler ve bu beyannameye bölünme tarihindeki bilanço ve gelir tablosunu, bölünme sözleşmesini ve bölünen kurumun varlıklarını devralan kurumların yeni sermaye yapısını gösteren Ticaret Sicili Müdürlüğü yazısının bir örneğini bağlarlar.

2- Bölünen kurumun varlıklarını devralan kurumlar, bölünen kurumun bölünme tarihine kadar tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarından müteselsilen sorumlu olacaklarını ve bu vecibelerini yerine getireceklerini bölünme beyannamesine bağlı bir taahhütname ile taahhüt ederler. Mahallin en büyük mal memuru bu hususta bölünen kurum ile bu kurumun varlıklarını devralan kurumlardan teminat isteyebilir

Ayrıca devir ve bölünme işlemlerinde, devir ve bölünmenin ilgili ticaret sicilinden tescil ettirildiği tarihe dek olan kazancın, bu tarihten itibaren onbeş gün içerisinde bölünme veya devir dolayısıyla münfesih olan kurumun vergi dairesine kurumlar vergisi beyannamesi ile beyan edilmesi gerekmektedir. Bu beyannameye devir veya bölünme bilançosu ile gelir tablosu eklenmesi gereklidir.

Aynı kanun maddesinin 2 ve 3 numaralı bentlerinde belirtilen işlemlerden doğan karlar ise hesaplanmaz ve vergilendirilmez. 38 maddenin 2. bendine göre gerçekleşen bölünme işlemlerinde bölünen kurumun bölünme tarihine kadar tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarından bölünen kurumun varlıklarını devralan kurumlar müteselsilen sorumludurlar.

Kurumlar Vergisi Kanunun 39. maddenin A ve B bendine göre yapılan devir ve bölünmelerde münfesih kurum adına tahakkuk eden vergiler kurumlar vergisi beyannamesinin verilmesi gerekli ayın son gününe dek ödenmelidir.

Konuyla ilgili bilinmesi gereken bir diğer husus ise 4684 sayılı kanunla kurumlar vergisi kanunun 14/7. maddesinde yapılan değişikliğe göre; Devreden Kurumun kurumlar vergisi beyannamelerinde her yılın zararının ayrı ayrı gösterilmesi ve beş yıldan fazla nakledilmemesi suretiyle geçmiş yıl zararları devralan kurum tarafından kurum kazancında gider olarak dikkate alınabilecek başka bir ifadeyle kurum kazancından indirilebilinecektir.

Ayrıca devralan kurum, devir olan kurumun geçmiş yıl zararlarını kurum kazancından indirebilmesi için;

İnfisah edilen kurumla devralan kurum aynı sektörde faaliyet göstermelidirler

Devir ve infisah edilen kurumlar , son beş yıla ait kurumlar vergisi beyannamelerini kanuni sürelerinde vermiş olmalıdırlar.

Kanun kurum kazancından indirilebilecek geçmiş yıl zararları için bir kısıtlama getirmiştir.

37 ve 39 maddeye göre yapılan devir işlemlerinde indirilebilecek geçmiş yıl zararları devir alınan kurumun, devir tarihi itibarıyla aktif toplamını geçmemeli, 38 inci maddede belirtilen bölünme işlemlerinde de münfesih olan kurumun aktif toplamını geçmemelidir.

Ticaret şirketleri yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği şekilde Türk Ticaret Kanunu uyarınca birleşebilir, bölünebilir, devir olabilir ve nevi değiştirebilirler.

Şirketlerin birleşmesine ilişkin vergisel düzenleme de 4684 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun ile yapılmış olup Maliye Bakanlığı ile Sanayi Ve Ticaret Bakanlığının ortak tebliği ile de işlemlere ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.

Ülkemizin içerisinde bulunduğu ekonomik sürecin bir gereği olarak şirket birleşmeleri, bölünmeleri ve devirleri çoğalarak önem kazanacaktır.

KAYNAKLAR

[1] Tekinalp / Poroy / Çamoğlu 141

2 Tekinalp / Poroy / Çamoğlu 167