ŞİRKET ORTAKLARININ SİGORTALILIĞI   

 

 I- GİRİŞ

Şirket ortağı olup aynı zamanda bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin yanında çalışan kimselerin tabi olacakları sosyal güvenlik kuruluşunun tesbiti konusunda uygulamada çeşitli tereddütler oluşmaktadır. Bağ-Kur`a tabi olması gerektiği halde yanlış bilgilendirilme sonucu Sosyal Sigortalar Kurumu`na prim ödeyen kişiler tahsis aşamasında sigortalarının iptal edildiğini öğrenmekte ve hayal kırıklığına uğramaktadırlar.

Bu yazımın konusunu, şirket ortağı olup aynı zamanda bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin yanında çalışan kimselerin, tabi olacakları sosyal güvenlik kuruluşunun tespiti oluşturmaktadır. Bunun için öncelikle Bağ-Kur ve Sosyal Sigortalar Kurumu kapsam açısından incelenerek, daha sonrada şirket ortaklarının sigortalık durumu irdelenecektir.

II- BAĞ-KUR SİGORTALISI SAYILANLAR

1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu` nun 24/I. maddesinde sigortalı sayılanlar belirtilmiştir. Buna göre;

Kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan;

* Esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan9 esnaf ve sanatkar siviline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar,
* Kollektif şirketlerin ortakları,
*Adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları,
* Limited şirketlerin ortakları,
* Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları,
* Donatma iştirakleri ortakları,
* Anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları sigortalı sayılmaktadırlar,

Aynı maddenin devamında sigortalı sayılmayacaklar da belirtilmiştir;

* 18 yaşını doldurmamış olanlar,
* Kanunla veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşlarına prim veya kesenek ödeyenlerle bu tür kuruluşlardan malullük veya yaşlılık aylığı ile daimi tam iş görememezlik geliri almakta olanlar, aylık veya gelir bağlanması için talepte bulunmuş olanlar ( dul ve yetim aylığı veya Sosyal Sigortalar Kurumu`ndan geçici veya kısmi iş görememezlik geliri alanlar hariç)
* Tarım işi yapanlar ( tarım sanatlarına ait işleri yapanlar hariç)
sigortalı sayılmazlar,

04.10.2000 gün ve 24190 sayılı Resmi Gazete` de yayımlanarak yürürlüğe giren 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 1479 sayılı Yasanın 24/II/b fıkrası yürürlükten kaldırılmış,
böylece daha önce kanun kapsamında bulunmayan Türk asıllı yabancılar hariç yabancı uyruklular da Bağ-Kur kapsamına alınmışlardır.

619 sayılı KHK ile 1479 sayılı Kanun` un 25. maddeye göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıklarının, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıklarının ise esnaf ve sanatkar siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibarın başlatılacağı hüküm altına alınmıştır. Böylelikle daha önceleri talep şartı aranmaksızın zorunlu olarak Bağ-Kur ` a tabi tutulan esnaf ve sanatkar siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olanların sigortalılığı, zorunlu sigortalılık kapsamından çıkarılarak talebe bırakılmıştır.

III- SOSYAL SİGORTALAR KANUNUNA GÖRE SİGORTALI SAYILANLAR

506 sayılı Kanun` un 2. maddesinde bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre sigortalı sayılacağı hükme bağlanmıştır.

Yine 506 sayılı Kanun` un Sigortalı Sayılmayanlar başlığını taşıyan 3/I. maddesinin (F) fıkrasında ise kanunla kurulu emekli sandıklarına ( TC Emekli Sandığı, Bağ-Kur ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesinde belirtilen emekli sandıkları) aidat ödemekte olanların sigortalı sayılmayacakları hükmüne yer verilmiştir.

IV- ŞİRKET ORTAKLARININ SİGORTALIĞI

Bağ-Kur ve Sosyal Sigortalar Kurumu` nun kapsamı konusunda belirtildiği üzere, her iki Kurum da kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanları kapsamı dışında tutmaktadır. Şirket ortağı olup aynı zamanda bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin yanında çalışan kimselerin tabi olacakları sosyal güvenlik kuruluşunun tespitinde temel çıkış noktasını da bu istisnalar oluşturmaktadır. Şöyle ki; bir sosyal güvenlik kurumuna tabi olarak prim ödeyen kişiler, bu sigortalıkları kesintiye uğrayana kadar diğer bir sosyal güvenlik sistemimizin bir özelliği olan sosyal güvenlikte teklik ilkesinin de bir sonucudur.

Şirket ortağı olup aynı zamanda bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin yanında çalışan kimselerin, tabi olacakları sosyal güvenlik kuruluşunun tespiti konusunda ortaya çıkan tereddütlerin giderilmesi ve bu kimselerin her iki sosyal güvenlik kuruluşundan hangisi ile ilgilendirilmesi gerektiğine açıklık getirilmesi amacıyla, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı eşgüdümünde Sosyal Sigortalar Kurumu ve Bağ-Kur yetkililerinin katılımı ile yapılan toplantılar sonucunda uygulamanın aşağıda belirtildiği şekilde yürütülmesine karar verilmiştir;

*Şirket ortağı ya da anonim şirketlerde kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olmaları dolayısıyla 1479 Sayılı Bağ-Kur Kanunu` na göre Bağ-Kur sigortalısı olanlar sigortalılıkları sürerken bir hizmet akdine dayanarak çalışmaya başladıkları takdirde, bugüne kadar uygulana geldiği üzere Bağ-Kur sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 506 sayılı Kanuna tabi tutulmayacaklardır.

Ancak; kollektif şirket ve adi şirket ortaklarını, aynı şirkette bir hizmet akdine dayanarak çalışmaları yasal olarak olanaklı görülmediğinden, bu durumda olanların Bağ-Kur ile ilgilendirilmeleri gerekecektir.

*506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu veya 1479 Sayılı Bağ-Kur Kanunu` na göre sigortalılığı devam etmekte, iken diğer sosyal güvenlik kuruluşu kapsamına giren bir işte çalışmaya başlayanların, önceki sigortalılığının kesintiye uğraması durumunda ise kesinti tarihinden itibaren son çalışmalarının gerektirdiği Sosyal Güvenlik Kuruluşu ile ilgilendirilmeleri sağlanacaktır. Ancak; geçici iş göremezlik dolayısıyla geçen süreler ile hafta sonu ve resmi tatil süreleri, sigortalılığın kesintisi olarak değerlendirilmeyecektir.

*Yukarıda açıklanan durumların, aynı işverene ait değişik işyerlerinde veya birden fazla işveren ait iş yerlerinde gerçekleşmesi ( kollektif şirketler ile adi şirketler için söz konusu olan ve yukarıda belirtilen özel durum hariç ) uygulamayı değişmeyecektir.

*1479 sayılı Bağ-Kur Kununu` nun 2654 Sayılı Kanunla değiştirilen 25. maddesi hükmü gereğince sigortalı sayılanlardan, 20.04.1982 tarihine kadar Bağ-Kur` a kayıt ve tescilini yaptırmamış olanların, anılan kanunun ek geçici 13. maddesine göre, her iki türlü hak ve yükümlülükleri 20.04.1982 tarihinden itibaren başlayacağından, 01.10.1972 ile 20.04.1982 tarihleri arasında şirket ortağı olması dolayısıyla Bağ-Kur` a tabi tutulmayan ve aynı şirkette ( kollektif şirket ve adi şirket hariç ) ya da başka bir işyerinde 20.04.1982 tarihinden önceki bir tarihte hizmet akdine dayanan çalışmaları dolayısıyla 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile ilgilendirilen sigortalıların, 20.04.1982 tarihinden sonra da kesintiye uğradığı tarihe kadar devam ettirilecek, kesintiye uğraması halinde ise, kesinti tarihinden itibaren sona erdirilecektir (I).

V- 619 SAYILI KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENİN ŞİRKET ORTAKLARININ SİGORTALILIĞINA ETKİSİ

619 sayılı `` Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Kurumu Kanunu, Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu İli Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname,`` Anayasa Mahkemesinin kararı (2) ile iptal edilmiş ve söz konusu kararda, 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ` nin iptalinin karar verilmesinin doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, gerekli düzenlemenin yapılması amacıyla iptal kararının Resmi Gazete` de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.(3)

619 sayılı KHK` nın Bağ-Kur` a tescille ilgili olarak getirdiği bir hüküm şirket ortaklarının sigortalılığını da etkilemektedir. Buna göre, vergi mükellefi veya oda kaydı bulunsa dahi KHK` nın Resmi Gazete ` de yayımladığı tarihe kadar Bağ-Kur sigortalısı olamayacak, ancak halen vergi kaydı devam eden kişilerin tescili ise 04.10.2000 tarihinden itibaren yapılacaktır.
Buna göre şirket ortağı olması dolayısıyla Bağ-Kur` a tabi tutulmayan ve aynı şirkette ( kollektif şirket ve adi şirket hariç ) ya da başka bir işyerinde 04.10.2000 tarihinden önceki bir tarihte hizmet akdine dayanan çalışmaları nedeniyle 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile ilgilendirilen sigortalıların, bu kanın kapsamındaki sigortalılığı, 04.10.2000 tarihinden sonra da kesintiye uğradığı tarihe kadar devam ettirilecek, kesintiye uğraması halinde ise, kesinti tarihinden itibaren sona erdirilecektir. Konuyla ilgili birkaç örnek verelim;

ÖRNEK 1; 
Hizmet akdi ile bir işyerinde bağlı olarak çalışmakta olan ve bu çalışmaları nedeniyle Sosyal Sigortalar Kurumu` na prim ödeyen bir kimse daha sonra herhangi bir limited şirkete ortak olması halinde çalıştığı işyerindeki hizmet akdi kesintiye uğrayıncaya kadar Sosyal Sigortalar Kurumu` na tabi olarak prim ödemeye devam edecektir. Bu durumda aşağıda belirtilen haller kesinti olarak değerlendirilmeyecektir;

*İşçinin geçirdiği kaza veya yakalandığı hastalıktan ötürü geçici iş görememezlik ödeneği aldığı günler.

*Kadın sigortalıların doğum öncesi ve sonrası yasal istirahat süreleri,

*Sigortalının muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle ya da muvazzaf askerlik hizmeti dışında ödevlendirilmesi nedeniyle işine gidemediği süreler,

*1475 sayılı İş Kanunu` nun 16/III. maddesinde belirtilen, sigortalının çalışmakta olduğu işyerinde ortaya çıkan ve işin durmasına yol açan zorlayıcı sebepler,

*Ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri,

*Hükümlülükte sonuçlanmayan tutuklulukta geçen süreler,

*Grev veya lokavt nedeniyle çalışılmayan süreler,

ÖRNEK 2; 
Hizmet akdine istinaden çalışan bir kişinin çalıştığı şirkete ortak olması halinde, bu kişi kanundan doğmayan ve şirkette üçüncü bir kişinin yapması gereken bir işi ücret karşılığı yapıyorsa hizmet akdi kesintiye uğrayıncaya kadar 506 sayılı Kanuna tabi olarak sigortalı sayılacaktır. Şüphesiz ki bu kişinin üstlendiği bu işi bırakması halinde hizmet akdi kesintiyi uğramış olacak ve işin son bulduğu tarih itibariyle söz konusu kişi Bağ-Kur` tabi olacaktır.

ÖRNEK 3; 
Aynı gün hem şirket ortağı, hem de hizmet akdi tesis ederek ortak olduğu şirkette veya başka bir şirkette çalışmaya başlayan kişi kendi tercihi ile bağlı olacağı sosyal güvenlik kuruluşunu seçebilecektir. Şirket ortaklığı devam ederken, tercihini SSK` dan yana kullanmışsa, SSK` ya tabi çalışması sona erdiği taktirde Bağ-Kur ile bilgilendirilecek veya Bağ-Kur ile ilgilendirilmiş veya tercihini o yönde kullanmışsa hizmet akdine tabi çalışması devam ederken şirket ortaklığı sona erdiği taktirde bu tarihten itibaren SSK ile ilgilendirilmesi gerekecektir,(4)

ÖRNEK 4; 
Şirket ortağı olması dolayısıyla Bağ-Kur ile ilgilendirilmesi gerekirken Bağ-Kur` a tabi tutulmayan ve aynı şirkette ( kollektif şirket ve adi şirket hariç ) ya da başka bir işyerinde 04.10.2000 tarihinden önceki bir tarihte hizmet akdine dayanan çalışmaları dolayısıyla 506 sayılı Sosyal Sorumluluk Kanunu ile ilgilendirilen sigortalının bu kanın kapsamındaki sigortalılığı, 04.10.2000 tarihinden sonra da kesintiye uğradığı tarihe kadar devam ettirilecek, kesintiye uğraması halinde ise şirket ortaklığının devem etmesi koşuluyla Bağ-Kur ` a tabi tutulacaktır.

VI- BAĞ-KUR` DAN YAŞLILIK AYLIĞI ALAN ŞİRKET ORTAKLARININ SİGORTALIĞI

4447 sayılı Yasa değişikliği yapılmasından önce Bağ-Kur` dan yaşlılık aylığı alan ve çalışmasına devam eden şirket ortaklarından herhangi bir sosyal güvenlik destek primi alınmazken, 4447 sayılı Yasa ile 01,10,1999 tarihihden itibaren geçerli olmak üzere, 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu` na göre yaşlılık aylığı bağlananlardan, Bağ-Kur Yasası` nın 24. maddesinin 6. bendinde belirtilen çalışmalarına devam edenlerin veya daha sonra çalışmaya başlayanların sosyal yardın zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından aylığın bağlandığı veya tekrar çalışmaya başlanıldığı tarihi takip eden aybaşından itibarın çalışmalarının sona erdiği ay dahil % 10 oranında sosyal güvenlik destek primi kesileceği hükme bağlanmıştır. Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş süreler Bağ-Kur Kanunu` na göre sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve toptan ödeme olarak iade edilmez, 2829 sayılı sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak geçen hizmetlerin birleştirilmesi hakkında kanun hükümleri uygulanmaktadır.(5)

VII- KONUYLA İLGİLİ YARGI KARARLARI

Aşağıda konuyla ilgili olarak emsal oluşturulabilecek yargı kararlarına yer verilmiştir.

`` Davacı SSK anlamında çalıştığının kabul edildiği çok önceden beri Bağ-Kur üyeliğini sürdürmesinden ötürü SSK 3/I,F gereğince sigortalı sayılamaz (6).

`` İlke olarak bir Bağ-Kur üyesinin hizmet akdiyle veya Sosyal Sigortalara bağlı bir sigortalının da kendi nam ve hesabına çalışarak boş zamanlarını değerlendirmesi mümkündür. Ancak her iki sosyal kuruluşa birden prim ödenmesi ve bu kuruluşların getirdiği haklardan yararlanması mümkün değildir. 506 Sayılı SSK` nın 3/F maddesi ile 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu` nun 24 ve 25. maddeleri hükümleri bu doğrultudadır.``

Bir kimsenin 506 sayılı Yasaya tabi çalışması bağımsız çalışmasından önce başlamış ve devam etmekte ise bu suretle de bağımsız çalışmaya başladığı tarihte esasen kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulu sosyal güvenlik kurumları kapsamı içerisinde bulunuyorsa 1479 sayılı Yasa` nın 24. maddesi gereğince o kimsenin Bağ-Kur kapsamına girmeyeceği açıktır. Buna karşı söz konusu edilen kişinin şayet bağımsız çalışması devam etmekte olup arızi olarak hizmet akdi ile çalışması sonraki tarihli ise anılan 506 sayılı Yasa bakımından sigortalı sayılmasına olanak yoktur(7).``

"Limited şirket ortağı ve müdürü olan kimse SSK 3, TTK 138 yoluyla 520, 541 Bağ-Kur Yasasının 24. ve 25. maddelerinin birlikte incelenmelerinden çıkan anlama göre- müdür niteliği bakımından çalışma ilişkisinin vekalet akdine dayandığı da göz önünde tutulunca-SSK anlamında değil fakat Bağ-Kur anlamında sigortalı sayılmak gerekir (8)."

"Davanın yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Bağ-Kur Yasasının 24. maddesine göre; kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu, sosyal güvenlik kuruluşlarının kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına bağımsız çalışan ve ticari kazanç veya serbest kazançları nedeniyle, gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü bulunan kimseler Bağ-Kur kapsamında sigortalı sayılırlar."

"Bir kimsenin aynı anda, iki sosyal güvenlik kuruluşu kapsamında bulunması, başka anlatımla çifte sigortalık, sosyal güvenlik sistemimizde mümkün bulunmamaktadır. (1479 Sayılı Bağ-Kur Kanunu md. 24) (506 s. SSK md. 3/F) (9)."

"Davacı sigortalının, uyuşmazlık konusu dönemden önce başlayıp devam edegelen Bağ-Kur` luluk statüsünün mevcut bulunduğu ve bu kişinin kamyon taşımacılığı ve nakliyat işletmeciliğinden dolayı, gerek uyuşmazlık konusu dönem öncesi ve gerekse dönem içerisinde kendi adına kazanç sağladığı ve bu kazançların, Sosyal Sigortalar Kurumu kapsamanda sayılabilecek çalışma ve kazançların çok üzerinde bulunduğu, kişinin ekonomik yaşamında, serbest kazançlarının kıyaslanamayacak derecede baskın olduğu, gelir vergisi yükümlülüğünü devam ettirdiği, dosyadaki resmi bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılmaktadır. Yani, 1479 sayılı Bağ-Kur Yasasının 24,25 ve 26. maddelerinde öngörülen biçimde davacının Bağ-Kur` luluk ilkesi mevcuttur. Hal böyle iken ve 506 sayılı Yasanın 3. maddesinin (F) ve (K) bentleri dikkate alınmadan davacı, Sosyal Sigortalar Kurumu kapsamına alınmaz (10),"

VIII- SONUÇ

Türk Sosyal Güvenlik Sistemi; normları, standartları ve yönetim biçimleri birbirine benzeyen bir görüntü sergilemektedir. Prim ve kesenek oranlarındaki farklılıklar ve yardımlara hak kazanma koşullarında ve miktarlarındaki farklılıklar ülkemizdeki sosyal güvenlik uygulamalarında norm ve standart farklığının göstergeleridir.

Sosyal Sigortalar Kurumu` nun sağladığı imkanların; Bağ-Kur` un sağladığı imkanlardan miktar, kalite, yaygınlık ve ulaşma hızı bakımından fazla olması nedeniyle gerçekte Bağ-Kur sigortalısı olması gereken bir çok kişi, çeşitli yöntemlerle Bağ-Kur sigortalısı olmaktan kaçınarak, SSK` ya tabi olmaktadır.

Şirket ortakları Bağ-Kur Kanunu` na tabidirler. Ancak şirket ortağı olup aynı zamanda bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin yanında çalışan kimselerin tabi olacakları sosyal güvenlik kuruluşunun tesbiti konusunda, kanunlarda açık hükümler bulunmamakta, konu SSK ile Bağ-Kur arasında yapılan protokoller ile çözüme kavuşturulmaya çalışılmaktadır. Bu durumda olan kişiler tercihlerini genelde SSK` dan yana kullanmaktadırlar. Bu nedenle, uygulamaya iyi vakıf olunması sonradan karşılaşılacak sorunları ortadan kaldırılacaktır.

Uzun vadede Sosyal Güvenlik Kurumları` nın tek çatı altında toplanması sosyal güvenlik yardımlarında norm ve standart birliği ve koordinasyonunun sağlanması açısından gereklidir. Böylece sigorta yardımlarının yetersizliği nedeniyle kurumlar arasındaki geçişlerde önlenmiş 
olacaktır.

1- SSK Sigorta İşleri ve Primler Daire Başkanlığı'nın 16-60 Sayılı Genelgesi
2- 08/11/2000 tarih ve 24224 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, E:2000/61 ve K:2000/34 Sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı
3- Resul Kurt." 1475 Sayılı Bağ-Kur Kanunu'nda 619 Sayılı KHK ile Yapılan Son Değişiklikler" Mali Çözüm, Sayı: 53. s.116
4- Ayhan Bostan, "şirketler Ortaklarının Sigortalılığı" Sosyal Güvenlik Dünyası Dergisi, Sayı: 6, s21
5- Resul Kurt, "Şirket Ortaklarının Sigortalılığı ve Sigortalı Hizmetlerin Çakışması", Vergisi ve Muhasebeciyle Diyalog Dergisi, Sayı: 149, Eylül 2000
6- Yargıtay 10.H.D.nin 15/05/1984 tarih ve 2261/2689 Sayılı Kararı
7- Yargıtay 10.H.D.nin 18/05/1982 tarih ve 2478/2742 Sayılı Kararı
8- Yargıtay 10.H.D.nin 07/06/1984 tarih ve 3159/3233 Sayılı Kararı
9 - Yargıtay 10.H.D.nin 10/03/1992 tarih ve E. 1991/11905, K. 1992/2937 Sayılı Kararı
10- Yargıtay H.Gk.nın 14/12/1994 tarih ve E.1994/10-583, K.1994/854 Sayılı Kararı

BU YAZI YAKLAŞIM DERGİSİ MART 2001 SAYISINDAN İKTİBAS EDİLMİŞTİR.

YAZI SAHİBİ SAYIN, CAHİT EVCİL'DİR(sigorta müfettişi)