İcra Dairelerince Alacaklı Vekalet Ücretleri
Talha APAK
Öğretim Görevlisi
Yeminli Mali Müşavir
- Giriş:
Bir kuruma hizmet akdi ile ücretli olarak (sözleşmeli) çalışan bir avukat serbest meslek kazancı yerine ücret geliri elde etmiş sayılmaktadır. Karşı taraftan alınan bir vekalet ücretinin, işveren tarafından ücretlisi durumunda olan avukatına intikal ettirilmesi durumunda, ilgili olduğu ayın ücret matrahına dahil edilerek Gelir Vergisi Kanunu’nun ücret ile ilgili hükümlerine göre vergilendirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, ilgili avukat bağlı olduğu kurumdan ücret dışında, mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücreti elde etmesi halinde ücret geliri elde etmiş sayılmaktadır.
Ancak, avukat Gelir Vergisi Kanunu’nun 2’nci maddesi kapsamında mükellefiyet kaydı bulunan bir serbest meslek erbabı ise, mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücreti elde etmesi halinde serbest meslek kazanancı elde etmiş sayılmakta ve elde ettiği bu tür gelirleri için de serbest meslek makbuzu düzenlemek zorundadır.
Gelir Vergisi ve Vergi Usul Kanunu’nun ilgili maddeleri; kimlerin serbest meslek erbabı sayılacağını, hangi kazançların serbest meslek kazancı sayılacağını, serbest meslek kazançlarının nasıl belgelendirileceğini ve vergilendirileceğini belirlemiş bulunmaktadır. Buna rağmen, mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücreti elde eden avukatların gelirlerinin belgelendirilmesi ve beyanı konusunda bazı tereddütler ve hatalı işlemler ile karşılaşılmaktadır.
- VUK Genel Tebliği İle Getirilen (Eleştirilere Konu Olan) Düzenleme:
Son zamanlarda, serbest meslek erbabı avukatlar nezdinde yapılan inceleme ve vergi denetimleri sonucu; ”icra dairelerince alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen vekalet ücretlerinin belgelendirilmesi ve vergilendirilmesi” konusunda bazı tereddütler ve hatalı işlemler ile karşılaşılmış bulunulduğundan, Maliye Bakanlığı’nca 23 Şubat 2006 tarih, 26089 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 356 Seri No.lu Vergi Usul Kanunu Genel tebliği’nin (B) bölümünde aşağıdaki düzenleme yapılmış bulunmaktadır.
Bakanlığımıza intikal eden olaylardan, icra dairelerince borçludan alınarak, müvekkili adına takibat yapan alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen avukatlık (vekalet) ücretlerinin belgelendirilmesi hususunda tereddüde düşüldüğü anlaşılmıştır.
Vergi Usul Kanununun Mükerrer 257’nci maddesinin Bakanlığımıza verdiği yetkiye dayanılarak bundan böyle söz konusu avukatlık ücretlerinin belgelendirilmesinde aşağıdaki hususlara uyulması zorunluluğu getirilmiştir.
İcra dairelerince borçludan alınarak müvekkili adına takibat yapan alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen avukatlık (vekalet) ücretinin avukata ödendiği anda, avukat tarafından borçlu adına en az 2 nüsha serbest meslek makbuzu düzenlenecek ve makbuzun avukatta kalan nüshasına da icra dairesince ödemenin yapılmış olduğuna dair bir şerh düşülerek, ödemeyi yapan memur tarafından (sicil numarası da yazılarak) imzalanacaktır.
Yukarıda belirtilen şekilde yetkili memura imzalattırılmadığı tespit edilen her bir serbest meslek makbuzu için ayrı ayrı Vergi Usul Kanunu’nun 352-II/7’nci maddesine göre söz konusu avukat adına usulsüzlük cezası kesilecektir .
Görüldüğü gibi; son düzenlemenin önceki düzenlemeleri destekler mahiyette olduğu görülmektedir.
- Gelir İdaresinin, Başsavcılıklara Gönderdiği (Eleştiri Konusu Olan) Yazısı:
23.02.2006 tarih ve 26089 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 356 sıra no.lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinden sonra, Gelir İdaresi Başkanlığı, İstanbul Vergi Dairesi başkanlığı’nın Adalet Komisyonu Başkanlığı ve Başsavcılıklara göndermiş bulunduğu, 23.03.2006 tarih, 4994 sayılı yazıları aşağıdaki gibidir.
Bilindiği üzere, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 10.05.2001 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 4667 sayılı Kanunla değişik 164. maddesinin son fıkrasında, “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.”, aynı Kanun’un 168. maddesinin 3. fıkrasında, “Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır.”, 169. maddesinde ise “Yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz.” hükümleri yer almaktadır. Dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı/alacaklı taraf avukatına ödenen vekalet ücreti. Mahkeme veya icra veznesinin düzenlediği makbuz imzalanarak nakden tahsil edilebilmektedir.
Öte yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinin 1. fıkrasında “Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zirai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada istihkak sahiplerinin Gelir Vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar” hükmü yer almakta olup, 2/b bendinde, yaptıkları serbest meslek işleri dolayısıyla bu işleri icra edenlere yapılan ödemeler tevkifat yapılacak ödemeler arasında sayılmıştır.
23.02.2006 tarih ve 26089 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 356 sıra no.lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nin (B) bölümünde, İcra Dairelerince alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen vekalet ücretlerinin belgelendirilmesine ilişkin olarak;
İcra dairelerince borçludan alınarak müvekkili adına takibat yapan alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen avukatlık (vekalet) ücretinin avukata ödendiği anda avukat tarafından borçlu adına en az 2 nüsha serbest meslek makbuzu düzenlenecek ve makbuzun avukatta kalan nüshasına da icra dairesince ödemenin yapılmış olduğuna dair bir şerh düşülerek ödemeyi yapan memur tarafından (sicil numarası da yazılarak) imzalanacaktır.
Yukarıda belirtilen şekilde yetkili memura imzalattırılmadığı tespit edilen her bir serbest meslek makbuzu için ayrı ayrı Vergi Usul Kanunu’nun 352-II/7’nci maddesine göre söz konusu avukat adına usulsüzlük cezası kesilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Buna göre, Avukatlık Kanunu’nun yukarıda belirtilen hükümlerinde yer verilen vekalet ücretinin, dava sonunda mahkeme kararına göre tarifeye dayanılarak, icra dairelerince borçludan alınarak müvekkili adına takibat yapan alacaklı taraf avukatına ödenmesi halinde Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesi ve 2003/6577 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca % 22 oranında gelir vergisi tevkifatı yapılması gerekir.
Diğer taraftan Komisyon Başkanlığı’nıza bağlı icra dairelerinin bu sorumluluklarını yerine getirmemeleri halinde, Gelir Vergisi Kanunu ve Vergi Usul Kanunu’nun ilgili maddeleri gereğince yaptıkları bu ödemeler üzerinden haklarında cezalı vergi tarhiyatı yapılmaktır.
Şeklinde vermiş bulunulan görüş, eleştirileri daha da artırmış bulunmaktadır.
- Düzenlemelere Yapılan Eleştiriler ve Danıştay’ın Yürütmeyi Durdurma Kararı:
Uzun zamandır tartışmalı olan; icra dairelerince borçludan alınarak müvekkili adına takibat yapan alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen avukatlık (vekalet) ücreti konusunda, VUK’nun 356 Seri No.lu Genel Tebliğinde, belge düzeni ile ilgili düzenleme yapılmış bulunmaktadır. KDV Kanunu’nun 15 Seri No.lu Genel Tebliğindeki düzenleme ise yeterli değildir. Dolayısıyle, KDV açısından da, Avukatlık Kanunu’nun ilgili ücret maddesine ve günün koşullarına göre tebliğ düzeyinde yeni bir düzenleme yapılmasında fayda görülmektedir. [1]
İcra daireleri aracılığı île davayı kaybeden tarafından karşı tarafın avukatına ödenen vekalet ücretleri üzerinden tevkifat yapılırken, vekalet ücretini ödemek durumunda kalan şahsın Gelir Vergisi Kanunu’nun 94’üncü maddesi uyarınca tevkifat yapmak durumunda olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu işlemde, icra dairelerinin durumu ancak nezaret veya aracılık eden konumundadır ve tevkif edilen vergi tutarını sorumlu sıfatıyla maliye hazinesine aktarmaktır. Aksine, icra dairelerini avukatlara ödenen vekalet ücretlerini 94’üncü madde kapsamında ödeyen konumunda görmek hatalı bir yaklaşım olacaktır. [2]
Karşı taraf avukatına yapılan ödeme bir hizmet karşılığı değildir. Dolayısıyla karşı taraf ya da ödemeyi yapan icra dairesi tarafından stopaj yapılması kanuni düzenlemelerle uyumluluk göstermemektedir. Diğer yandan KDV açısından da hizmet ifası olayı gerçekleşmediğinden, karşı tarafa ödenen bedellerin KDV’ye tabi tutulması söz konusu olamayacaktır. [3]
Avukatların dava veya icra takiplerinde haklı çıkmaları dolayısıyla ihtilafın karşı taraftan yasalar uyarınca tahsil ettikleri meblağların gelir vergisi ve katma değer vergisi karşısındaki durumu zaten tartışmalı iken çıkartılan bu genel tebliğ ile getirilen düzenleme, uygulamada pek çok sıkıntı ve duraksamalara yol açmıştır. Gerek bu duraksama ve sıkıntılar gerekse icra dairelerinin farklı farklı uygulamalar yapması, aynı zamanda pek çok tartışmalı özelgelere de konu olmuştur. Nihayet Danıştay 4. Dairesi, E. 2006/2026 sayılı dosya kapsamında 20.6.2006 tarihli ara kararı ile 356 sayılı genel tebliğin konumuza ilişkin (B) maddesinin yürütülmesini durdurmuştur. [4]
Söz konusu yürütmeyi durdurma kararı, gerekçesi ile birlikte aşağıdaki gibidir;
“Mükerrer 257. maddede verilen yetkinin kapsamının maddede sayılmış olan kanunlarla sınırlı olduğu, açıkça yetki verilmemiş bir konuda idarenin düzenleme yetkisi bulunduğundan söz edilemeyeceği, ayrıca yasada düzenlenmiş olan bir konuda idari düzenleyici işlemle yasadaki düzenlemeye ters düşen farklı bir uygulama getirilemeyeceği, bunun verginin kanuniliği ilkesi ile de bağdaşmayacağı açıktır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun makbuz mecburiyeti başlıklı 238. maddesinde, serbest meslek erbabının mesleki faaliyetlerine ilişkin her tür tahsilatı için iki nüsha serbest meslek makbuzu tanzim etmek ve bir nüshasını müşteriye vermek, müşterinin de bu makbuzu istemek ve almak mecburiyetinde olduğu, makbuz muhteviyatı başlıklı 237. maddede, serbest meslek makbuzlarına; 1. makbuzu verenin adı soyadı veya ünvanı ve adresi; 2. müşterinin adı soyadı veya unvanı ve adresi; 3. alınan paranın miktarı; 4. paranın alındığı tarihin yazılacağı ve bu makbuzların serbest meslek erbabı tarafından imzalanacağı, serbest meslek makbuzlarının seri ve sıra numarası dahilinde teselsül ettirileceği belirtilmiştir.
213 sayılı kanunun 238 ve 237. maddelerinde serbest meslek makbuzlarına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, serbest meslek makbuzunun hangi şartlarda kime ve nasıl düzenleneceği açıkça gösterilmiş, ihtiva etmesi gereken bilgiler tek tek sayılmıştır. Buna göre serbest meslek makbuzu, ancak müşteri adına düzenlenebilecek ve sadece avukat tarafından imzalanması yeterli olacaktır. Maliye Bakanlığına kanunla açıkça düzenlenmiş olan bu konuda yeni bir düzenleme yapması konusunda yetki verilmiş olduğu düşünülemez.
Bu durumda, serbest meslek makbuzuna ilişkin yasal düzenlemeler arasında yer alamayan ve kanunda belirtildiği şekilde avukatın müşterisi olmayan karşı taraftan icra kanalı ile tahsil ettiği paralar için serbest meslek makbuzu düzenlemesi ve bunun icra memuru tarafından imzalanması zorunluluğu getirilmesi ve bu uygulamanın yaptırımı olarak usulsüzlük cezası öngörülmesi, kanunla idareye tanınan yetkinin aşılması anlamına geldiğinden, 356 sıra no’lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nin dava konusu edilen bölümünde yasaya uyarlık görülmemiştir.”
- Sonuç:
356 No.lu VUK Genel Tebliği ile yapılan düzenlemeler belgelendirme açısından yerinde görünmekle beraber, serbest meslek makbuzunun borçlu taraf yani davalı adına düzenlenmesi, KDV açısından tartışmalı, stopaj uygulanması açısından ise ilgili mevzuata uygun değildir. Ortada, taraflar için net olarak bir hizmet veya fayda bulunmamaktadır. Karşı taraf avukatlarına icra dairelerince yapılan ödemelerin KDV’ye tabi tutulması ve gelir vergisi kesintisine tabi tutulması yasalar kapsamında tartışmalı ve dayanaksız kalmaktadır.
Tartışma, özellikle KDV ve stopaj konularında öne çıkmıştır. Söz konusu kazanç (tahsilat) serbest meslek kazancı olmasına karşılık, serbest meslek hizmeti verilmesi karşılığı elde edilen bir kazanç değildir. Karşı taraftan sağlanan bu kazanç hizmet karşılığı değil, farklı bir kişiye verilen hizmet dolayısıyla doğmaktadır. Zira ödeyenin, karşı tarafın avukatından aldığı herhangi bir hizmet yoktur. Bazı görüşlere göre de; karşı taraf avukatına ödenen ücret mahkeme masrafı niteliğindedir.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinde, 1. fıkrada sayılan kişi, kurum ve kuruluşlara, serbest meslek icra edenlere yapacakları ödemelerde stopaj mecburiyeti getirilmiştir. Gelir Stopajın söz konusu olabilmesi için ödemenin, ödemeyi yapana serbest meslek hizmetinin verilmesi karşılığı yapılmış olması gerekir. Ödeme yapanın bir stopaj zorunluluğundan söz edilemez. Dolayısıyle mahkeme kararı uyarınca ödeme yapan kişinin, karşı tarafa ödediği vekâlet ücretinin gelir vergisi stopajına tabi olmaması gerekir. Aynı görüş, KDV için de geçerlidir. Katma Değer Vergisi Kanunu’na göre, verginin konusu serbest meslek faaliyeti olmakla beraber, vergiyi doğuran olay konuya giren hizmet”in ifa edilmesidir. Burada avukat, karşı tarafa bir hizmet vermemektedir. Dolayısıyle KDV de doğmamaktadır.
Ancak bu tür bir tahsilatın (hasılatın) karşı taraf avukatı tarafından ilgili dönem gelir hesaplarına (serbest meslek defterine) intikal ettirilmesi ise tartışmasızdır. Avukatların haklı çıktıkları davada veya icra takiplerinde dolayısıyla dava veya takibin karşı tarafından tahsil ettikleri avukatlık ücretinin, onlar açısından serbest meslek kazancı niteliğindedir. Çünkü bu kazanç, gerçekleştirilmiş bir serbest meslek faaliyetinin sonucu ve uzantısı olarak elde edilmektedir. Zaten bu konuda bir tartışma da bulunmamaktadır. Konunun stopaj ve KDV ’ye tabi olmamasını savunmak, belge düzenlenmemesi anlamına gelmemelidir.
Bize göre;
Danıştay 4. Dairesi, VUK’nun 356 Seri Nolu Genel Tebliği ile getirilen “Serbest Meslek Makbuzu” düzenleme uygulamasına yönelik düzenlemeyi durdurmuş bulunmaktadır. Oysaki, belge düzeni dışında stopaj ve KDV konusu da tartışma konusudur. Şayet, konu stopaj veya KDV’ye tabi değil ise bu gelirler nasıl bir belge ile tahsil edilecektir. Kaldık ki, serbest meslek makbuzu üzerinde her hangi bir KDV veya stopaj uygulanmadan da, belge düzeni ve denetimi açısından düzenlenebilir. Zaten, VUK Kanununun 356 Seri Nolu Genel Tebliği ile getirilen düzenlemenin esas amacı da, icra yoluyla karşı taraf avukatına ödenen ücretlerin (gelirin) kayıt dışına çıkmasını önlemek idi. Fakat düzenleme, stopaj ve KDV’yi de kapsayınca haklı tartışmalara ve Danıştay 4.Dairesinin verdiği olumlu ve yerinde bir karar ile bu güne gelinmiş bulunmaktadır.
Bu karar ile, söz konusu genel tebliğin uygulamada yol açtığı karmaşayı ortadan kaldırmak için önemli bir ortam yaratılmış olup, meydana gelen boşluğu dolduracak ve bazı tartışmalı konuları çözüme kavuşturacak Maliye Bakanlığı’nın bundan böyle yapacağı düzenlemelere de yardımcı olacaktır.
Maliye Bakanlığı’nın da konu ile ilgili, yasalar çerçevesinde yeni bir görüş oluşturarak meydana gelen boşluğu doldurmak ve uygulamadaki karmaşayı önlemek için kısa zamanda;
- Belge düzeni
- Stopaj
- KDV
konularında net bir açıklamada bulunarak yeni bir düzenleme (tebliğ) yapmasında fayda bulunmaktadır.
DEĞİŞİKLİK NOTU:
Danıştay 4. Dairesi’nce verilen bu yürütmeyi durdurma kararına Maliye Bakanlığı’nca yapılan itirazı görüşen Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, 2006/14 sayı ve 16.8.2006 tarihli kararı ile itirazı kabul ederek, yürütmeyi durdurma kararını kaldırmıştır. İtirazı kabul eden Dava Daireleri Kurulu kararının gerekçesinde, esasa ve konuya ilişkin bir tartışmaya girilmemiş, sadece yürütmeyi durdurma kararının verilebilmesi için idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde aranan koşulların davada oluşmadığı gerekçesine yer verilmiştir. Ancak kararda, bu sebeplerin oluşmadığı yargısının ne gerekçeye dayandığı da açıklanmamıştır. Dolayısıyla bu karardan sonra, genel tebliğ düzenlemeleri yeniden uygulanma yeteneğine kavuşmuştur. [5]
DİPNOT VE KAYNAKLAR
1] Talha APAK-YMM, İcra Dairelerince Alacaklı Taraf Avukatına Ödenmesine Karar Verilen Vekalet Ücretlerinin Vergilendirilmesi ve Belgelendirilmesi, www.alomaliye.com 01 Mart 2006
[2] Mustafa ATMACA, Maliye Müfettişi, Avukatlara Ödenen Vekalet Ücretleri konusundaki Yaşanan Belirsizlik, Süryay-Vergici Ve Muhasebeci İle Diyalog Dergisi, Sayı 218, Haziran 2006
[3] Özgür BİYAN, Mali Hukuk Doktora Öğrencisi, Karşı Taraf Avukatına Ödenen Bedellerin Gelir Vergisi ve KDV Karşısındaki Durumu, Mali Pusulsa Dergisi, Sayı 18, Haziran 2006
[4] A.Bumin DOĞRUSÖZ-Dr, Avukatlara Müjde ve Avukatın Karşı taraftan Aldığı Tutar, Dünya Gazetesi, 01.08.2006 ve 03.08.2006
[5] A.Bumin DOĞRUSÖZ-Dr, Avukatlarla İlgili Bir Karar ve Yargı Kararlarının Ulaşılabilirliği, Dünya Gazetesi, 07.12.2006
