Kadın İşçiye İşe Alınırken Gebelik Testi
Hüseyin İrfan FIRAT
Personel ve İnsan kaynakları Yönetimi Danışmanı
hifirat@insangucu.com.tr
Geçtiğimiz günlerde haftalık yapmakta olduğum radyo programım sırasında bir hanım çalışandan gelen soru üzerine pek çok kadın çalışanımızı da ilgilendireceğine inandığım bu konuyu yazmaya karar verdim.
Dinleyici özetle bir banka olan işveren şirketin kendisine işe girişte gebelik testi uyguladığını testin negatif çıktığını, ancak işe başladıktan birkaç ay sonra hamile olduğunu öğrendiğini ve bu nedenle işten çıkartılıp çıkartılamayacağını soruyordu.
Gerçekten de kadın çalışanlarımız çalışma yaşamlarında doğanın onlara yüklediği belki de en ulvi görev olan Annelik görevi nedeniyle ciddi sorunlarla karşılaşmaktadırlar. Hamilelik ve sonrası dönemi düşünen işverenler bu konudaki yasalarımızın da yeterince koruyucu olmaması sebebiyle genellikle kadın çalışanları hamile olduklarını öğrendiklerinde işten çıkartmaktadır.
Bu nedenle de kadın çalışanlar hamileliklerini adeta bir suç gibi gizlemeye çalışmakta ancak doğal olarak bunu birkaç ay başarabilmektedirler.
Çalışma yaşamımızda kadın işçinin periyodik muayene için aldığı izinler, doğum öncesi ve doğum sonrası izinleri, emzirme izni sürekli olarak (yasalarımızda yeri olmasına karşın) işverenlerimizce hoş bakılmayan konular olmuştur. Bu pek çok hukuksal çekişmeleri de doğal olarak beraberinde getirmektedir. Ancak biz bu makalemizde konunun bu yönüne değil de yazımızın başlığında vurgu yaptığımız işe alım esnasında gebelik testi uygulanması konusuna odaklanacağız.
Öncelikle iş ilişkisinin kurulması aşamalarından biri olan görüşme (mülakat) aşamasında bu konuya ilişkin sorular yöneltilip yöneltilemeyeceğine bakalım.
Bu konuda Hukukçu görüşleri arasında farklılıklar olsa da görüş birliği olan ortak nokta bu sorunun ancak yapılacak işin özelliği böyle bir soruyu sormayı gerektiriyorsa sorulabileceği şeklindedir.
Buna örnek olarak kadın adayın bir mankenlik ajansıyla iş görüşmesi yapmasını verebiliriz. (1) Keza süresi bir yıl ya da daha kısa olan bir projede görev alacak olan kadın adaya da bu sorunun sorulabilmesi mümkün görülmektedir. Ayrıca Gebe veya emziren kadınların çalıştırılma şartlarıyla emzirme odaları ve çocuk bakım yurtlarına dair yönetmelik gereğince hamile işçilerin çalıştırılmalarının yasak olduğu işler söz konusu olduğunda da hamileliğe ilişkin soruların sorulabileceği kabul edilmelidir.
Bunun dışında çalışma yeri ve işin niteliği gerektirmiyorsa, bayan işçiye hamilelikle ilgili soru sorulması bir cinsiyet ayırımı yaratacağından bu tür sorular geçersiz kabul edilmelidir.
Hukukumuzda ise bazı yazarlar, işin niteliği gerektirsin veya gerektirmesin, hamileliğin ileride işverene mali külfet oluşturacağı, bu nedenle henüz sözleşme görüşmelerinde böyle bir durumun var olup olmadığını bilmekte işverenin haklı bir çıkarının olduğunu, dolayısıyla kadın adaya hamile olup olmadığı hakkında soru sorulabileceğini kabul etmektedirler. Buna karşılık Taşkent, ancak iş ilişkisinin özelliği kadın adaya böyle bir soru yöneltilmesini haklı gösteriyorsa, anılan soruya gerçeğe uygun cevap verilmesi gerektiğini; iş ilişkisinin özelliği böyle bir soruyu haklı göstermiyorsa, hamilelikle ilgili sorunun AY m.20’de güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ilkesini zedeleyeceğini ileri sürmektedir.
Kanımızca, <<Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi>>nin 11.6.1985 tarih ve 3232 sayılı kanunla onaylanmasından sonra hukukumuz açısından durum § 611 a BGB ile benzer hale gelmiştir. Gerçekten, AY’nın 90. maddesinin son fıkrası hükmü uyarınca, iç hukukumuz haline gelen bu sözleşmenin 11. maddesinde diğer haller yanında <<istihdam konularında eşit seçim kıstasları uygulanmasında>> cinsiyet ayrımı yapılmaması hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme karşısında, hukukumuz açısından da, çalışma yeri veya işin özelliği haklı göstermiyorsa, kadın adaya hamile olup olmadığının sorulması bir cinsiyet ayrımı teşkil edeceğinden geçersizdir. Dolayısıyla, kadın adayın böyle bir soruya doğru cevap vermemesi kural olarak İş K. M. 17 / II a anlamında bir yanıltma sayılmaz. (2)
Görüldüğü gibi işçinin işe girişte bu tür bir soruya doğru yanıt vermemesi dahi onun daha sonradan 25/2.madde kapsamında işveren tarafından haklı nedene dayanılarak işten çıkartılmasına neden olmayacaktır.
Konunun test ve muayene boyutunda da durum farklı değildir. Burada da adayın kişilik haklarının korunması söz konusudur. Hatta işe giriş sırasında muayene yapan doktorun sır saklama yükümlülüğü kapsamında yapılacak işe engel teşkil etmeyen bir hastalığı işçinin rızası dışında açıklamaması gerekir.
İşe alınmadan önce işyeri hekimi tarafından yapılacak muayene sonucunda da aday bayan işçinin korunması söz konusudur. Çünkü işveren aday bayan işçiye soru sormadan sadece muayeneden elde edilen bulgularla hamileliği öğrenme olanağına sahip değildir. Doktorun muayene neticesinde elde ettiği bulguları muayene ettiği kişinin rızası bulunmadığı sürece saklama yükümlülüğü bulunmaktadır. İşveren işe almayı hamileliğin bulunmadığına dair doktor raporunun varlığına bağlama hakkına sahip değildir. Ancak aday bayan işçinin başvurulan işi yerine getirme konusunda sağlığının uygun olduğunu belirlemek için, büyük işletmelerde genellikle işyeri doktoru tarafından muayeneler yapılmaktadır. Aday bayan işçinin, işe girişe ilişkin bir muayeneyi kabul etme zorunluluğu yasal olarak öngörülmediği sürece bulunmamaktadır. Ama bunu kabul etmediği takdirde işe alınmayacağını bildiği için uygulamada genellikle muayeneye rıza gösterilmekte ve işe girişte form ile birlikte verilen sorular da adaylar tarafından yanıtlanmaktadır.
İşyeri hekiminin yaptığı muayene neticesinde hamileliği öğrenmesi durumunda, doldurması gereken formu, yani elde ettiği sonucu ancak bayan işçinin kendisini sır saklama yükümlülüğünden kurtarması durumunda doldurarak, işvereni durumdan haberdar etme yetkisi bulunmaktadır. Aday bayan işçi işyeri doktorunun işverene elde ettiği bulguları iletmesi halinde görevini yerine getirmiş sayılacağını bildiği için, sağlık durumunun korunması açısından, sınırlandırılmış bir susma rızasının gösterilmesi kendi yararına bulunmaktadır. Bu da doktorun elde ettiği her bulguyu ayrıntılı olarak değil, sadece aday işçinin sağlık durumunun genel olarak başvurulan işi yapmaya uygun olup olmadığını bildirmekten ibarettir. Buna rağmen işyeri doktoru tespit edilen hamileliği işverene bildirirse, hem cezai hem de hukuki sorumluluğu söz konusudur. (3)
Sonuç itibarı ile bir kadın adaya hamileliğe ilişkin soruların sorulabilmesi ancak yukarıda belirttiğimiz esaslarla sınırlıdır. Bu konuda bir test uygulanması ise yapılacak işin bunu zorunlu kılmasının yanında ancak aday işçinin onayına tabi olarak mümkündür.
DİP NOTLAR
(1) Bu konuyla ilgili İŞE ALMA GÖRÜŞMELERİNDE (Mülakat) KURAL ve SINIR SORUNU başlıklı makalemize bakınız
(2) EYRENCİ Öner, İş Hukuku ve Sosyal güvenlik Hukuku Türk Milli komitesi 15. Yıl armağanı, s.254-255
(3) ERTÜRK Şükran, İş ilişkisinde temel haklar, s.69-70 Seçkin yayınevi