Alt İşveren İlişkisinin Hizmet ve Danışmanlık
Hüseyin İrfan FIRAT
Personel ve İnsan kaynakları Yönetimi Danışmanı
Dünyadaki ekonomik gelişmeler, sürekli artan rekabet olgusu ve genel ekonomik krizler işverenler bakımından üretim maliyetlerinin düşürülmesi sorununu sürekli olarak gündemde tutmaktadır. Bu maliyetlerin önde gelenlerinden biri de şüphesiz ki iş gücü maliyetleridir. Konu sadece dünya ölçeğinde değil ülkemiz özelinde de son derece önemsenmekte ve iş dünyası işgücü maliyetlerini düşürecek yeni (esnek) iş ilişkisi türleri konusundaki ısrarlarını ülkemizde de sürdürmektedir.
2003 yılında yasalaşan 4857 sayılı yeni İş Kanunumuzda yer alan esnek iş ilişkisi türleri işverenlerimiz tarafından yeterli bulunmamaktadır. Bu konudaki önemli değişiklik taleplerden biri de alt işveren konusuna getirilen kurallardır. Gerçekten de İş yasamız iş ilişkisinde işçinin korunmasına ilişkin hükümler çerçevesinde çeşitli kurallar ön görmektedir. Alt işverenlik müessesini daha etkin biçimde kullanmak isteyen girişimciler ise iş yasamızın konuya ilişkin koyduğu bu kurallara takılmaktadır.
Yeni yasanın yürürlükte olduğu geride kalan yaklaşık 4.5 yıllık süreçte çekişme konusu olan pek çok alt işveren ilişkisi Yüksek yargı tarafından kabul görmemiş ve işçiler baştan itibaren esas işverenin işçisi olarak kabul edilmiştir.
Hizmet Kuruluşları ve alt işveren ilişkisi
Dilerseniz şimdi konuya biraz daha derinlik kazandıralım ve özellikle işverenlerimizin alt işveren ilişkisi konusundaki taleplerinin nedenlerine açıklık getirmeye çalışalım. Esasen işveren kuruluşun esas işi olmayıp yardımcı işler olarak nitelendirilebilecek işler konusunda alt işveren ilişkisi kurulması bakımdan ortada herhangi bir sorun bulunmamaktadır.
Yemek üretimi, Yükleme boşaltma, paketleme, temizlik, güvenlik, bakım onarım, bahçe tanzimi, bina yönetimi gibi işleri kuruluşlarımız taşeron kuruluşlara öteden beri verebilmekte, bir başka deyişle bu konularda alt işveren ilişkisi tesis edilebilmektedir. Çünkü bu tür kuruluşlar yasadaki tanıma uygun alt işveren ilişkileri gerçekleştirmekte ve işin tüm süreçlerini kendileri yönetmektedirler.
Ancak süreç içersinde işverenlerden gelen yoğun talepler üzerine bu tür hizmet kuruluşları kendi alanlarında olmayan hatta üretime yönelik işlerde dahi devreye girmekte ve bu işler için alt işverenlik sözleşmesi yapmaktadırlar. Yine bu kuruluşların hizmetlerini pazarlarken esas işverenlerin işçi çalıştırmaktan doğan yasal yükümlülüklerini kendi üzerlerine aldıkları türünden pazarlama teknikleri kullandıkları bilinmektedir.
Oysa İş yasamızın konuyu düzenleyen 2.maddesi (1) her ne kadar uygulamada tereddütlere yol açacak bir dille yazılmış olsa da hizmet kuruluşlarının kendi uzmanlık alanlarında olmayan ve dahası alt işverene yasal bakımdan verilemeyecek konularda iş(çi)ler üstlenmelerine izin vermemektedir.
Esasen bu kuruluşlar sadece işçi temin etmek ve bunları kendi bordrolarına almak konusunda bir hizmet sunmaktadırlar. (2) Yani burada işin operasyonel bakımdan yönetimi yine esas işveren üzerinde bulunmaktadır. Bu da ortada bir alt işveren ilişkisinin olmadığı konusundaki en önemli argümanı oluşturmaktadır. Nitekim yüksek mahkeme verdiği bir kararında bu türlü bir ilişkiyi geçersiz alt işveren ilişkisi olarak kabul ederek aracı kuruluşu esas işveren kabul etmemiştir. Şimdi bu kararı inceleyelim.
“ Davalı şirket, davacının dava dışı İ. Personel Yönetimi ve Taşeronluk Hizm. Ltd. Şti.nin elemanı olduğunu, iş sözleşmesinin ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan davranışları nedeni ile son verildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece sigorta kayıtlarına göre davacının dava dışı İ. Personel Yönetimi ve Taşeronluk Hizm. Ltd. Şti.nde çalıştığı, davanın anılan şirkete karşı açılması gerekirken aralarında hizmet ilişkisi bulunmayan davalı şirket hakkında açıldığı, bu durumun ıslah sureti ile düzeltilemeyeceği, temsilde yanılma olarak da değerlendirilemeyeceği gerekçesi ile davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.
Davalı şirket ile dava dışı İ. Personel Yönetimi ve Taşeronluk Hizm. Ltd. Şti. arasında yapılan 03.12.1999 – 31.12.2008 yürürlük süreli sözleşmede davalı şirketin kauçuk ve plastik hortum üretimi ile ilgili işçilik hizmetlerinin dava dışı İ. Personel Yönetimi ve Taşeronluk Hizm. Ltd. Şti. tarafından temin edileceği belirtilmiştir. Davacı anılan sözleşme kapsamındaki işlerde çalışmakta iken, iş sözleşmesi davalı işverence feshedilmiş bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürütüldüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.” Kuralına yer verilmiş, aynı Kanunun 7. maddesinin son cümlesinde ise “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” hükmü öngörülmüştür.
Buna göre işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi mümkün olmadığı gibi, işçi temini amacıyla yapılan sözleşmeler de söz konusu hükümler kapsamında değerlendirilemez. Sözü edilen sözleşme ile dava dışı şirkete yaptırılan işin
davalı şirketin asli işi olduğu açıktır.
İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olduğu da ispatlanmış değildir. İş sözleşmesinin davalı şirket tarafından feshedilmiş olduğu da dikkate alındığında davalı şirket ile dava dışı İ. Personel Yönetimi ve Taşeronluk Hizm. Ltd. Şti. arasında yapılan sözleşmenin geçersiz olduğu ve aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığı kabul edilmelidir. Böyle olunca, davacının tek ve gerçek işvereni davalı şirket olup, davacının sigorta kayıtlarında dava dışı firmanın işçisi gibi gösterilmesinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilmelidir. Muvazaa olgusu, re’sen dikkate alınmalıdır.
Mahkemece işin esasına girilerek; tarafların tanıkları dinlendikten ve varsa diğer delilleri toplandıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi yerine, yazılı gerekçe ile davanın husumet yönünden reddi hatalıdır”. (3) Danışmanlık kuruluşları ve alt işveren ilişkisi
Konunun hizmet kuruluşlarına ilişkin yönüne böylece değindikten sonra incelememiz gereken bir diğer konu da Danışmanlık kuruluşları adı altında faaliyet gösteren yasal adıyla Özel İstihdam Bürolarıdır.
Gerçekten de 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanununun 17. maddesi ile “İş arayanların elverişli oldukları işlere yerleştirilmeleri ve çeşitli işçiler için uygun işler bulunmasına aracılık görevi, Kurum ve bu amaçla gerçek veya tüzel kişiler tarafından kurulan özel istihdam bürolarınca yapılır.” Şeklindeki düzenlemesiyle 19.02.2004 tarihli yönetmelik çerçevesinde özel kuruluşlarında bu faaliyetlerine izin verilmiştir.
Bu kuruluşların sözü edilen yönetmelik çerçevesinde işçi ve iş bulmaya aracılık etmeleri olası hale gelmişken uygulamaya baktığımızda yukarıda belirttiğimizin benzeri iş ilişkilerinin yaygın biçimde bu kuruluşlar tarafından da gerçekleştirildiğini görmekteyiz. Yani Hukuksal açıdan geçersiz alt işveren ilişkisi olarak kabul edilen bu tür ilişkileri danışmanlık ve özel istihdam kuruluşları tarafından da kurulmaktadır.
Hemen belirtmeliyiz ki bu ilişkilerin geçerliliği konusunda da Hizmet kuruluşları konusunda değindiğimizin dışında bir açılım söz konusu değildir. Yani yasaya uygun olmayarak gerçekleştirilen bu ilişkiler muvazaalı alt işveren ilişkisi olarak kabul edilecek ve baştan itibaren işçiler esas işverenin işçisi gibi işlem göreceklerdir. Şimdi dilerseniz bu konuyla ilgili bir Yüksek mahkeme kararını da sizlerle paylaşarak konumuza devam edelim.
“ A. AŞ. ile … Türk Ltd. Şirketi arasında yapılan… Teknik Olmayan Hizmetler Sözleşmesinin “Diğer Uygulanabilir Koşullar” başlıklı bölümünün beşinci paragrafında “yüklenici hizmetleri yerine getirmek” üzere görevlendireceği elemanların gelir vergisi ve sosyal güvenlik kesintileri de dahil olmak üzere ücretlerinin ödenmesinden, tazminat, maluliyet, sakatlık ve benzeri ödemelerinden kısaca, istihdam ettiği elemanların İş Kanunu ve Hizmet Sözleşmesi’nden doğan tüm haklarından münferiden sorumludur.” yolundaki düzenleme yapılmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 90. maddesi uyarınca Türkiye İş Kurumu’ndan 16.08.2004-16.08.2007 tarihleri arasında çalışmak üzere özel istihdam bürosu olarak faaliyette bulunmak üzere izin alan dava dışı A. İstihdam Hizmetleri Ltd.Şti.nden ve yasanın yürürlük başlangıç tarihinden önce davalı A. Hizmet ve Danışmanlık AŞ.nin davacıyı istihdam edecek bir işyeri olmaksızın yaptığı sözleşme iş bulmaya aracılık sözleşmesi olup, davacı ile aralarında iş sözleşmesinin temel unsuru olan bağımlı olarak iş görme söz konusu değildir. Böyle olunca belirli süreli olarak düzenlenen iş sözleşmesine itibar edilemez. Öte yandan diğer davalı … Türk Ltd. Şirketi ile davacının arasında fiili iş sözleşmesi geçerli bir neden bulunmaksızın feshedilmiş bulunmaktadır.
Bu durumda davanın kabulü yerine reddi yolundaki mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3 maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir”. (4)
Yukarıdaki karardan da anlaşılacağı üzere yüksek mahkeme bir başka hukuksal çekişmede Özel İstihdam bürosunu benzer bir kararla “aracı” olarak kabul etmiş ve Büroyu işçinin işvereni olarak saymamıştır.
Burada yeri gelmişken değinmemiz gereken konulardan biri de yeni iş yasamızla birlikte çalışma hayatımıza giren esnek iş ilişkisi türlerinden biri olan Geçici (ödünç) iş ilişkisi ve bu iş ilişkisinin özel istihdam Büroları aracılığı ile kurulup kurulamayacağı konusudur. Öncelikle geçici iş ilişkisine biraz daha yakından bakalım.
Geçici (ödünç) iş ilişkisi
Gerçektende 2003 yılında 4857 sayılı Yeni iş yasamızın görüşülmesi esnasın da oldukça tartışmalı oturumlar sonrasında kabul edilen iş ilişkisi türlerinden biri de Ödünç İş ilişkisidir. (5) Bu maddenin bu kadar tartışmalı olarak kabul edilmesi işçi tarafının konuya olan muhalefeti ve bu maddeyle birlikte işçinin kiraya verilen bir emtia konumuna düşeceği nitelendirmeleri idi. Bu tartışmalar neticesinde dünyadaki benzer örneklerinden daha farklı bir biçimde, içeriği yumuşatılarak ve adı da değiştirilerek (6) kabul edilen madde kapsamında işçilerin rızalarının alınması koşulu ile belirli bir süre içinde ve belirli kere iş görme edimini bir başka işverenin işyerinde yerine getirmesi olası hale gelmiştir.
Geçici iş ilişkisinin esasları
- İşveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur.
- Toplu işçi çıkarmaya gidilen işyerlerinde çıkarma tarihinden itibaren altı ay içinde toplu işçi çıkarmanın konusu olan işlerde geçici iş ilişkisi gerçekleşmez.
- Geçici iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere yazılı olarak yapılır, gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir.
- İşçiyi geçici bir süre başka bir işverene devreden işveren ,işçinin iş sözleşmesinden kararlaştırılmış ücretini kendisi ödemeye devam edecektir.SSK primleri de yine bu işveren tarafından ödenecektir.
- Ancak işçiyi geçici olarak kendisine ait işyerinde çalıştıran işveren işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden ve SSK primlerinden işveren ile müteselsilen sorumludur.
Geçici (ödünç) iş ilişkisi Özel istihdam büroları(ÖİB) aracılığı ile kurulabilir mi?
Şimdide geçici iş ilişkisinin özel istihdam büroları aracılığı ile gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceği konusu üzerinde duralım. Bu konuyu incelemeye başlamadan önce hemen belirtmeliyiz ki ÖİB’ nın faaliyet alanı yasa gereği ülkemizde iş ve işçi bulmaya yönelik olarak sınırlıdır. Yani bizim yasamız Avrupa’daki örneklerinde görüldüğü gibi ÖİB’ nın geçici iş ilişkisi kurmalarına izin vermemektedir. Şimdi dilerseniz konunun bizden farklı olan yurt dışındaki örneklerini inceleyelim.
Ödünç iş ilişkisinin mesleki faaliyet olarak düzenlenmesi ILO’(Uluslar arası çalışma örgütü)nun Özel İstihdam Bürolarına ilişkin 181 sayılı sözleşmesinde düzenlenmektedir. Söz konusu sözleşme ile birlikte Özel istihdam Bürolarının kurulmasına olanak tanınmıştır. Bu sözleşmenin düzenlenmesinin en önemli nedenlerinden biri uygulamada Geçici Çalışma Bürosu ( Temporary Work Agency ) adı verilen ve kendi işçilerini bir başka işverene veren büroların sayısının önemli rakamlara ulaşmış olmasıdır. Yaşanan bu fiili gelişim dikkate alınarak, 1949 tarihli ve 96 sayılı Ücretli İstihdam Büroları sözleşmesinden farklı olarak Özel istihdam Bürosu kavramı yeniden tanımlanmıştır. Buna göre Özel İstihdam Bürosu,kamu makamlarından bağımsız olarak bir takım iş piyasası hizmetlerinden bir veya daha fazlasını sağlayan gerçek veya tüzel kişiyi ifade etmektedir.Söz konusu özel istihdam hizmetleri şöyle sıralanabilir.
- İstihdam için arz ve talepleri uyumlu duruma getiren ve buradan doğabilecek iş ilişkisine büronun taraf olmadığı hizmetler
- Kendi bünyesinde çalışan işçileri bir üçüncü tarafa sağlama hizmetleri, işçilere görevleri bu üçüncü tarafça verilir ve işin ifası onlar tarafından denetlenir
- Yetkili makam tarafından en çok üyeye sahip işçi ve işveren kuruluşlarına danışıldıktan sonra belirlenen, özel istihdam arz ve taleplerini uyumlu hale getirmekten yola çıkmayan bilgi sağlama hizmetleri gibi iş arama ile ilgili diğer hizmetler.
181 sayılı sözleşmede muhtelif Özel İstihdam Bürosu tipleri belirlenmiştir, ancak sözleşme özellikle kendine bağlı olarak iş sözleşmesiyle işçi çalıştıran ve bu işçileri üçüncü kişilere belli ve geçici bir süreyle gönderen Geçici İstihdam Bürolarını Özel İstihdam Bürosu olarak değerlendirmiştir.
Gerçekten de Özel İstihdam Büroları birkaç başlık altında incelenmektedir. Bir başka deyişle, Özel İstihdam Bürosu denildiğinde tek tip bir yapıdan söz etmek mümkün değildir. Söz konusu bürolar aracı kurumlar (Mediators), vasıf sağlayanlar (Skill Providers) ve dolaysız hizmet sağlayanlar (Direct Service Providers) olarak üç büyük başlık altında ele alınmaktadır. Konumuz açısından dikkate alınması gereken tip Özel İstihdam Büroları ise yukarıda belirtildiği üzere Geçici İstihdam Büroları (Temporary Employment Agencies)dır. Geçici İstihdam Büroları ulusal kanunlara uygun olarak işçi istihdam eden ve bu işçilere karşı sorumlulukları olan, ayrıca bu kişileri kullanıcı olan üçüncü bir taraf için elverişli hale getiren ve kullanıcı işletme ile de sözleşme imzalayan özel istihdam müesseseleridir. Bunlar Özel İstihdam Büroları içinde en büyük paya sahiptirler.Birtakım Geçici İstihdam Bürosunun sabit personel kadrosu oluşturduğu ve bu personeli muhtelif işletmelere gönderdiği, bazılarının ise belirli bir kadro oluşturmaksızın bağımsız çalışan kişileri geçici süreyle istihdam ettiği görülmektedir. Söz konusu büroların uygulamada işçi ve işverene birbirlerini tanıma olanağı verdikleri, iş bulmakta zorluk çeken çalışma yaşamının başındaki kişilere önemli olanaklar sundukları görülmektedir. Nitekim, ödünç iş ilişkisi çerçevesinde çalıştırılan işçilerin kayda değer bir bölümü daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde sürekli bir iş ilişkisi içine girmektedir(146) .Diğer yandan, Özel İstihdam Büroları devletin izniyle ve sıkı bir denetim altında çalışacaklarından, ödünç işçilerin kayıt dışı ve sigortasız çalışmaları nerdeyse imkansızdır . (7)
ÖİB ‘nın işsizliğe önemli ölçüde çözüm olabileceği ve yasal statülerinin ülkemizde de 181 sayılı sözleşme çerçevesinde yeniden düzenlenmesi ile ÖİB aracılığı ile ödünç iş ilişkisi gerçekleştirilebilmesine olanak tanınması görüşlerinin yanı sıra bu konuya son derece olumsuz bakan Hukukçu görüşleri de mevcuttur.
“ Yüzyılın başında işçi istismarı yapan özel istihdam bürolarının bu gün istismardan kaçınan ahlaki bir olgunluğa ulaştıklarını, kendilerine istismarı önleyen meslek deontolojisi yaratmış olduklarını söylemekte olanaklı değildir. Aksine özel istihdam büroları, dün olduğu gibi bu günde işsiz işçilerin istismarını yaparak kar elde eden ticari kuruluşlar olma özelliklerini halen korumaktadırlar. Yeniden ortaya çıkıp bir anlamda moda olmalarının nedeni kapitalist sistemin kendisini deyimi yerindeyse terbiye eden karşıtından kurtulması, işçi hareketinin zayıflamasına bağlı olarak işgücü üzerinde denetimi yoğunlaştırma olanaklarına kavuşması, bu olanakları gerçeğe dönüştürmek isteyen işletmelerin işçilik maliyetlerini düşürecek kendilerini esnek işletme modeli adı altında yeniden organize etmeleridir. “ (8)
Sonuç itibarı ile mevcut İş yasamız çerçevesinde sözü edilen kuruluşlar aracılığı ile alt işverenlik ilişkileri oluşturulması yasal değildir. Buna karşın ülkemizde faaliyet gösteren pek çok yabancı ve yerli kuruluş bu tür geçersiz alt işveren ilişkileri oluşturarak işçileri kendi kadrolarında göstermektedirler. Ancak ortaya hukuksal bir çekişme çıktığında ise bu yazımızda genişçe değindiğimiz bir şekilde bu işçiler baştan itibaren esas işverenin işçisi kabul edilecektir. Ö.İ.B.‘nın geçici iş ilişkisi kurulabilmesi ise ancak bu konuda 181 sayılı ILO sözleşmesine uygun olarak ÖİB’ nın faaliyet alanlarında değişiklik yapılması ile mümkün olabilir.
Dip Notlar
(1) İş kanunu madde 2. Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
(2) Bu hizmeti verebilmek için T.İş Kurumu’ndan izin almak ve özel istihdam bürosu statüsü kazanmak gerekmektedir.
(3) YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2006/32217 K. 2007/3258 T. 12.02.2007
(4) YARGITAY9. HUKUK DAİRESİ E. 2005/774 K. 2005/11838 T. 04.04.2005
(5) İK madde 7
(6) Ödünç iş ilişkisi
(7) Yrd. Doç. Dr. S.ODAMAN Türk ve Fransız İş Hukukunda Ödünç İş İlişkisi Legal Yayıncılık İst.2007
(8) Av. M.ÖZVERİ İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku dergisi sayı 17 s.77 Legal Yayıncılık İst.2008