İşveren Askerden Dönen İşçisini İşe Geri Almak Zorunda mıdır?

Askerden Dönen İşçi

Hüseyin İrfan FIRAT
Personel ve İnsan kaynakları Yönetimi Danışmanı

Ülkemizde zorunlu askerlik hizmeti gençlerimiz bakımından son derece önem arz etmektedir. Böyle olmasının nedeni şüphesiz ki çalışma hayatına başlama konusunda askerlik hizmetinin önemli bir engel teşkil etmesidir. İşverenlerimiz yaygın bir biçimde istihdam edecekleri adaylarda askerlik hizmetini tamamlamış olmayı bir ön koşul olarak aramaktadırlar.

Yeni düzenlemelerle birlikte eskiye oranla giderek süresi kısalan askerlik hizmeti sonrası istihdam ise çalışma hayatımızda çeşitli sorun ve tartışmalara neden olmaktadır.

Bu tartışmalardan biri de askerden dönen işçinin tekrar aynı işyerinde işe başlama olanağının olup olmadığıdır. Bir başka deyişle işveren yasadan kaynaklanan bir zorunlulukla eski işçisini müracaatı halinde askerlik dönüşü tekrar işe başlatmalı mıdır?

Bu konuya ilişkin olarak İş kanunumuzda yer alan 31.madde ne yazık ki yeterince açık değildir. Bu Kanun maddesinin yazım dilinde de pek çok yasamızda olduğu gibi çeşitli sorunlar vardır. Bu da konuyla ilgili tartışmaların ana nedenidir. Yasanın ilk fıkrası aşağıdaki gibidir ;

MADDE 31. – Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır.

Madde metininde açıkça “muvazzaf askerlik hizmeti dışında” ibaresi yer almaktadır. Ardından da manevra veya herhangi sebeple silah altına alınmadan söz edilmektedir. Dilerseniz öncelikle muvazzaf askerlik hizmeti konusuna açıklık kazandıralım;

Ülkemizde muvazzaf askerlik hizmeti bilindiği gibi 4 yıllık üniversite mezunlarının yedek subay yada kısa dönem er ve erbaş olarak yaptıkları, Üniversite mezunu olmayanların ise uzun dönem er yada erbaş olarak yaptıkları askerlik hizmetidir.

Bunun dışında dönem dönem ve belirli şartlarda uygulanan bedelli ve yine kısa süreli askerlik hizmeti söz konusudur. Yasanın ilk fıkrası muvazzaf askerlik hizmeti dışında ibaresi ile bir anlamda bu hizmeti kapsamı dışında tutmaktadır.

O halde geriye kalanları inceleyelim ve önce manevra (tatbikat) konusuna bakalım. Askerlik hizmetini tamamlayıp terhis olanların bir kısmına daha sonra sefer görev emri çıkmaktadır. Bu bir seferberlik anında öncelikle askere çağrılmak anlamına gelmektedir. Bu gibiler yenilenen askeri ve teknolojik gelişmeler öğretilmek amacıyla dönem dönem tatbikata çağrılmaktadırlar.

İşte yasanın metninden bu maddenin söz konusu geçici görev (manevra) için çağrılanları kapsadığı anlamı çıkmaktadır. Ardından gelen “herhangi bir sebeple silah altına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden” kelimeleri ise son derece muğlak ifadelerdir. Ülkemizde sivil kişilerin silah altına alınması yukarıda sözü edilen tatbikat ve seferberlik hallerinde söz konusudur. Bunun dışında bir silah altına alınma kanımızca mümkün değildir.

İş hukukumuzda işçinin iş görme borcunu yerine getiremediği geçici haller bellidir. Bu sürelerde iş sözleşmesi askıda kalır. Bu bir anlamda sözleşmenin askıda kaldığı sürenin sona ermesi sonrasında işçinin iş görme borcunu sürdürmeye devam etmesi anlamına gelmektedir. Bu haller ;

Geçici askerlik veya yasal ödev, sağlık nedenleri, zorlayıcı nedenler, göz altı ve tutukluluk, grev ve lokavt halleri olarak özetlenebilir. Bunların dışında bir askı hali iş yasamızda söz konusu değildir. Muvazzaf askerlik hizmeti bu askı halleri ararsında yer almamaktadır.

Yüksek yargının konuya ilişkin verdiği çeşitli kararlar da bu düşüncemizi doğrular niteliktedir. Aşağıda önce bu konuda verilmiş eski tarihli bir kararı incelemelerinize sunuyorum.

KARAR: Dava fark kıdem tazminatı istemine ilişkindir. Davacı işçi muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle iş ten ayrılmış ve böylece iş akdi sona ermiştir. İşçinin muvazzaf askerlik nedeniyle işten ayrılması teknik anlamda iş akdinin feshi niteliğindedir. Bu nedenle, muvazzaf askerlik hizmeti yapmak üzere işten ayrılan işçinin iş akdinin askıda olduğunun kabulü mümkün değildir. Ancak, tatbikat, manevra gibi geçici ve kısa süreli ayrılmalarda muvazzaf askerlik hizmeti olarak nitelendirilmediği için hizmet akdi askıda kalır. Davacı muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrıldıktan sonra, bu hizmetin bitiminde tekrar işe girmek istemiş ise de işverence işe alınmamıştır. Böylece askerlik hizmetinin bitiminden sonra davacı çalışmadığına ve esasen taraflar arasında yeniden bir hizmet akdi kurulmadığına göre yeniden işe almama bir fesih olarak kabul edilemez. Askerlik öncesi hizmeti için ise işverence kıdem tazminatı ödenmiştir. Bu durumda davacının fark kıdem tazminatına ilişkin isteğin reddi gerekirken kabulü isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.[1]

Bu konuda bir akademisyen görüşü ile konumuzu sürdürmeye devam edelim.

“ İş Kanununun 31. maddesinde öngörülen askı durumunun ortaya çıkabilmesi için işçinin işyerinde en az bir yıl çalışmış olması zorunludur. Bunun yanında, işçinin “muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına” alınma nedeniyle işten ayrılmış olması gerekir. O halde, işçi talim, manevra veya ihtiyat askerlik gibi bir  nedenle “geçici” olarak askere alınmış olmalıdır. Buna karşılık, uzun dönemi kapsayan muvazzaf askerlik ödevi geçici nitelikte sayılmayacağından iş akdinin askıya alınması sonucunu doğurmaz.

Muvazzaf askerlik hizmetine giden işçiler iş akitlerini feshederek işten ayrılırlar ve bu dönemde sözleşmeleri askıda kalmaz.68   Bundan başka, işçi “herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden”, örneğin yasal bir kurul veya komisyona yada sivil savunma hizmetine katılma nedeniyle geçici bir süre için işten ayrılmışsa aynı şekilde iş akdi askıya alınır. Kuşkusuz belirtilen nedenlerle askı süresi iki aydan önce sona erebilir.”[2]

Yukarıda görüşünden alıntı yaptığımız Prof. Süzek hocamızın kitabında referans gösterdiği 2006 tarihli Yüksek yargı kararının özetini ise aşağıda incelemelerinize sunuyorum.

“ ASKERLİK NEDENİYLE İŞYERİNDEN AYRILAN DAVACININ, ASKERLİK DÖNÜŞÜ İŞE BAŞLAMAK İSTEDİĞİ YÖNÜNDE İŞVERENE YAPMIŞ OLDUĞU BAŞVURU, İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALINMASI NİTELİĞİNDE DEĞİLDİR. BU NEDENLE,ASKERLİK SONRASI İŞE ALINMAYAN İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN FESH EDİLMİŞ OLDUĞUNUN KABULÜ MÜMKÜN DEĞİLDİR “[3]

Yazımızın başında konunun tartışmalı olduğunu belirtmiştik. Gerçektende yukarıda sunduğumuz görüşlerden farklı olarak yasa metninin özellikle son fıkrası sebebiyle farklı düşünenlerde var. Bu görüşte olanlar; işverenlerin askerden dönen işçilerini geri almak zorunda olduklarını, aksi halde 4857 sayılı yasayla eklenen işe başlatmama halindeki 3 aylık tazminat yaptırımı ile karşı karşıya kalacakları görüşündeler. 31.maddenin son fıkrası aşağıdaki gibidir.

Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.

Kanımızca yasa koyucu eğer iş sözleşmesi muvazzaf askerlik hizmeti süresince askıda kalsaydı kıdem tazminatının ödenmesini gerektiren haller arasına askerliği de alma gereği duymazdı.

Ayrıca bilindiği üzere işsizlik sigortası yasası kapsamına askerden dönenlerde alınmıştır. Prim ödeme şartlarını yerine getirmiş olmak kaydıyla askerden dönen ve işsiz olanların bir ay içinde T.İş Kurumu’na başvurmaları koşulunda işsizlik ödeneğinden bunların da yararlanmalarına olanak tanınmıştır.

Netice itibarı ile bu konudaki görüşümüzün işverenlerin işçiyi muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle ayrıldıktan sonra işe alma zorunluluğu olmadığı yönündedir. Bu düşüncemizi yaptığımız eğitim çalışmalarında da katılımcılarla paylaşıyor hatta zaman, zaman tartışıyoruz. Bu düşüncemiz öğretideki hukukçu görüşleri içtihat ve uygulamadan gelen deneyimimize dayanmaktadır.