Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda İflasın Ertelenmesi
Rüknettin KUMKALE
Yeminli Mali Müşavir
rkumkale@yahoo.com
Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda iflasın ertelenmesi 376 ve 377 maddelerde yer almaktadır. Eski Türk Ticaret Kanunu’nda 324. Maddenin ikinci fıkrasının 5. Satırındaki . Şu kadar ki; şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa idare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme iflas kararını tehir edebilir. ifadeleri açıklanmakta idi. Yeni kanundaki 376. Madde 6762 sayılı Kanunun 324’üncü maddesinin yerine geçmiştir. Mevcut maddenin hükümleri bir ölçüde korunmuştur. Ancak, uygulamada sıkça rastlanılan sorunlar dikkate alınarak yeni kurallar öngörülmüştür. 377. Maddede de İcra ve İflas Kanununun 179 ilâ 179/b maddelerine atıf yapılmıştır.
- MEVZUAT
1.1. Yeni Türk Ticaret Kanunu’ndaki Hükümler
1.1.1. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun “Sermayenin kaybı, borca batık olma durumu” başlıklı 376. Maddesi
- Sermayenin kaybı, borca batık olma durumu
a) Çağrı ve bildirim yükümü
MADDE 376– (1) Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.
(2) Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer.
(3) (Değişik: 26/6/2012-6335/16 md.) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur. (26.06.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun’un 16. Maddesi ile eski metindeki denetçi ifadeleri kaldırılmıştır.)
Gerekçe
376’ncı madde 6762 sayılı Kanunun 324’üncü maddesinin yerine geçmiştir. Mevcut maddenin hükümleri bir ölçüde korunmuştur. Ancak, uygulamada sıkça rastlanılan sorunlar dikkate alınarak yeni kurallar öngörülmüştür. Bu da Tasarı hükmüne yeni hüviyet vermiştir. Ayrıca 6762 sayılı Kanundaki 324’üncü maddenin bilânço hukukuna uymayan hükümleri düzeltilmiştir. 376’ncı madde düzenlenirken İcra ve İflâs Kanununda 4949 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler, AET’nin İkinci Yönergesi ve İsv. BK m. 725’e 1991’de yapılan ekler de dikkate alınmıştır. Hüküm pay sahiplerinin, alacaklıların, sermaye piyasası aktörlerinin yatırımlarını ve genel ekonomik menfaatleri korumayı amaçlamaktadır.
Birinci fıkra: Birinci fıkraya göre, son yıllık bilânçodan sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısının zararlar sonucu karşılıksız kaldığının, yani yitirilmiş bulunduğunun anlaşılması halinde, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırmaya ve uygun gördüğü gerekli önlemleri kurula sunmak zorundadır. Bu önlemler, sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bölümlerin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi vs. olabilir. Önlemler 378’inci madde uyarınca tehlikelerin erken teşhisi komitesince de zaten daha önceki tarihlerde önerilmiş olabilir. Hükmün uygulanabilmesi için, kanunî yedek akçeler dışındaki açık yedek akçelerle de zararın kapanmamış olması ve arta kalan zararın sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısını geçmesi gerekir. “Sermaye” terimi ile bilânçoda sermaye kalemi altında yer alan esas sermaye ve kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış sermaye; kanunî yedek akçe ile, 519’uncu madde hükmünde düzenlenen akçeler kastedilmiştir.
Yönetim kurulunun, genel kurulu hemen toplantıya çağırması, şirketin finansal yönden kötü durumda bulunduğunu bütün açıklığıyla kurula anlatması, hatta bu konuda bir rapor vermesi, zararların sebeplerini (kaynaklarını) göstermesi ve tedavi çareleri önermesi gerekir, aksi halde yönetim kurulu sorumlu olur. Birinci fıkraya göre durum son yıllık bilânçoya göre belirlenir. Söz konusu açık, bir ara bilânçodan anlaşılmış veya 378’inci maddeye göre çalışan komitenin vereceği raporlarda belirtilmişse, yönetim kurulu son yıllık bilânçoyu beklememelidir. Kaybın varlığı birinci fıkranın işlemesi için yeterlidir. 378’inci maddeye göre erken teşhis ile görevli olanlar da durumu tespit edince yönetim kurulunu bilgilendirmelidir. Ancak, söz konusu kişi ve komitelerin sadece ikaz borçları vardır. Genel kurulu toplantıya çağırmak yönetim kurulunun görevidir. Kötüleşme aylık hesaplardan anlaşıldığı takdirde, yıllık bilânço esaslarına göre bir ara bilânço çıkarılması da gerekebilir.
Yönetim kurulunun iyileştirici önlem önerilerini ilgili komitelerle birlikte oluşturması ve durumu açıklayıcı raporda bu komitelerin görüşlerine yer vermesi ratio legis gereğidir. Yönetim kurulunun, genel kurulu toplantıya çağırma görevini ihmâl etmesi halinde, bu kurulu azlık toplantıya çağırabilir.
İkinci fıkra: Son yıllık bilânçodan, zararlar sebebiyle sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının üçte ikisinin karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, yönetim kurulunun çağrısı üzerine genel kurul iki karardan birini alabilir, (1) sermayenin üçte biri ile yetinme, yani sermayenin azaltılıp zararın bünye dışına atılması; (2) tamamlama. Bu iki karardan birini almamışsa anonim şirket sona erer. Tasarının genel kurulu bu seçenekler arasında tercih yapmaya zorlamasının sebebi, şirketin durumunu bir an önce açıklığa kavuşturmak düşüncesidir. Tamamlama ile, azaltılan sermaye kadar veya ondan fazla sermaye artırımı yapılması veya bilânço açıklarının pay sahiplerinin tümünce (Tasarı m. 421 (1), b.1) veya bazı pay sahipleri tarafından kapatılması ya da bazı alacaklıların alacaklarını silmesi kastedilmektedir. Tamamlamada oybirliği sağlanırsa her pay sahibi bilânço açığını kapatacak parayı vermekle yükümlüdür. Bu yoldaki bir genel kurul kararı Tasarının 421’inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci bendi anlamında bir belirli olaya özgü ek yüküm ihdas etmiş demektir. Bu ek yüküm ne sermaye konulması ne de borç verilmesi olmayıp karşılıksızdır. Oybirliği sağlanmamışsa bazı pay sahiplerinin kendi istekleriyle tamamlama yapmalarına engel yoktur. “Sermaye”, “kanunî yedek akçe” ve “son yıllık bilânço” kavramlarının anlamı birinci fıkranın gerekçesinde açıklanmıştır.
Üçüncü fıkra : (Üçüncü fıkranın gerekçesinde geçen denetçi ve erken teşhis komisyonu ifadeleri 26.06.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun’un 16. Maddesi ile kaldırılmıştır. Bu sebeple denetçi ifadelerinin dikkate alınmaması gerekmektedir) Üçüncü fıkra şirketin borca batık olması durumunda uygulanacak kuralları göstermektedir. “Borca batık olma” kavramı, şirket aktifleri-yıllık bilânçoda olduğu gibi defter (iktisap) değerleriyle değil- fakat gerçek (olası satış değerleri) değerleriyle değerlemeye tâbi tutulsalar bile alacaklıların, alacaklarını alamamaları, yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir. Borca batık durumda olmanın işaretleri, yıllık bilânçodan, aylık, üç aylık veya altı aylık hesap durumlarından, denetçinin, erken teşhis komitesinin raporlarından ve/veya yönetim (Tasarı m. 367) ile yönetim kurulunun belirlemelerinden ortaya çıkabilir. Böyle işaretler varsa, yönetim kurulu hem işletmenin devamı esasına göre hem de aktiflerin olası satış değerleri üzerinden bir ara bilânço düzenletip denetçiye verir. İki bilânço çıkarılmasının çeşitli yararları vardır. Varlıkların olası satış değerlerine göre çıkarılan bilânço şirketin iflâsı için yönetim kurulunun mahkemeye başvurmasına gerek olup olmadığını ortaya koyar. İsviçre öğretisinde işletmenin devamı esasına göre bilançonun incelikle çıkarılması gerektiği ileri sürülür.
Aktif ve pasiflerin işletmenin sürekliliğine göre değerlendirilmesi, faaliyetine devam edecek bir işletme esas alınarak değerlendirme yapılması demektir. Böyle bir değerlendirme işletmenin borca batık olma durumuna rağmen bazı olgular, beklentiler, etkisini yitiren sebepler dolayısıyla şirketin yaşama ümidinin var olup olmadığını ortaya koyar. Meselâ, bir şirketin kuruluşunun ilk yıllarında yaptığı yatırım dolayısıyla borca batık olmasına karşılık ileriki yıllarda kâr edilebileceği olasılığının yüksek olması dolayısıyla uzman bir işletmeci tarafından farklı değerlendirilebilir. Bu tür bir değerleme yatırımların sonuçlarını da hesaba katar.
İsviçre öğretisinde, “işletmenin sürekliliği değerinin dikkate alınmasının gereksiz olduğu, olası satış değerlerine göre çıkarılan bilânçonun işletmenin durumunu ortaya koyacağı eleştirisi yapılır. Bu iki bilançonun farklı sonuçlar vermesi, özellikle işletmenin sürekliliği esasına göre çıkarılan bilançonun olumlu, diğerinin olumsuz olması halinde nasıl karara varılacağının da bir sorun olduğu düşünülebilir. Üçüncü fıkra ara bilânçoların denetçi tarafından değerlendirilmesini şart koştuğundan gerçekçi olmayan beklentiler tehlikesinin bulunmadığı, bilançoları denetçinin tarafsızca yorumlayacağı, somut olaya göre üstün tutulması gerekeni belirleyeceği ve bu yönden ikinci bilânçonun yararlı sonuçlar verebileceği düşünülmüştür. Tasarı hükmünün İsviçre ve İcra ve İflâs Kanununun sistemine üstün olan tarafı burasıdır.
Ara bilânçoların incelenmesi ve değerlendirilmesi 397’nci ve devamı. maddelerde öngörülen ve niteliği 400’üncü maddede belirtilmiş bulunan denetçi tarafından yapılır. (400. maddedeki işlem denetçisi 6335 sayılı Kanun ile kaldırılmıştır) Denetçinin incelemesini ve önerilerini yedi gün içinde vermesi şartı hükme özellikle konulmuştur. Çünkü, yönetim bu rapora göre durumu mahkemeye bildirecek veya buna gerek görmeyecektir. Rapor mahkemenin kararlarına esas olur.
Hüküm, mahkemeye başvuru zorunluğunu ortadan kaldırabilecek bir yeniliği de içermektedir. Bu da, şirket alacaklılarından bazılarının, kendi alacaklarını, diğer alacaklıların alacaklarının sırasından sonraki sıraya gitmesini yazıyla kabul etmeleridir. Böyle bir taahhüt etkilerini iflâs halinde gösterir ve önceki alacaklar ödenmeden sona giden alacak garameye katılamaz. Bu taahhütlerin tutarı ara bilânço ile ortaya çıkan açığa eşitse, iflâs bildirimi zorunluğu yoktur. Başka bir deyişle, bu taahhütlerin tutarı, borca batıklığı ortadan kaldıracak düzeydeyse, kısa vadeli olmayıp süreklilik arz eder nitelikteyse ve taahhütlerin yerine getirilmesi güç şartlara bağlanmamış ise mahkemeye bildirimde bulunulmaz. İsv. BK 725 (2)’ye 1991 reformunda giren bu hükümle şirketin kurtarılabilmesi şansının artırılması amaçlanmıştır. Şirket alacaklılarının aynı zamanda şirketin pay sahibi olmaları halinde, bunlar iflâs ile erteleme seçeneğini değerlendireceklerdir. Erteleme belli bir takvim gününe bağlı değildir. En erken erteleme tarihi böyle bir taahhütte bulunmamış alacaklıların alacaklarının sona ermiş veya temin edilmiş olduğu tarihtir. Erteleme bir anlamda istekle sırada en sona giderek şirketi iflâstan kurtarma, ertelemenin son bulduğu tarihe kadar takas, mahsup ve takip yapmama anlamını taşır; yoksa alacaktan feragat edilmiş değildir. Bu beyan, zamanaşımına herhangi bir etkide bulunmaz.
1.1.2. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun “İflasın Ertelenmesi” başlıklı 376. Maddesi
b) İflasın ertelenmesi
Madde 377– (1) Yönetim kurulu veya herhangi bir alacaklı yeni nakit sermaye konulması dâhil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Bu hâlde İcra ve İflas Kanununun 179 ilâ 179/b maddeleri uygulanır.
Gerekçe
İflâsın ertelenmesine ilişkin 377’nci madde dört temel kural içermektedir. Bunlardan birincisi bir iyileştirme projesi bağlamında iflâsın ertelenmesidir. İkinci kural, iyileştirme projesinin emredici nitelikteki içeriği ile ilgilidir. Projede Kanunun 376’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen denetçi önerilerinin yer alması ve bu önerilere uygun gerçekçi kaynakların gösterilmiş olması şarttır. Denetçinin önerilerinin Kanunun 378’inci maddesinde düzenlenen erken teşhis komitesinin önerileri dikkate alınarak hazırlanmış olmalıdır. Proje sahipleri bir tarafa bırakıp kendi önerilerini projeye koyamazlar. Ayrıca projenin önerilerinin gerçekleştirilmesi için gerekli nesnel kaynakları göstermesi ve bunlar içinde öz kaynakların da bulunması gereklidir. Kanun, iflâs konumunda bulunan bir anonim şirketin özkaynak sağlanarak, yani pay sahiplerinin sermaye, hatta nakdî sermaye katkılarıyla bu konumdan çıkabileceği düşüncesinden hareket etmiştir. Fedakârlık pay sahiplerinden gelmelidir. Aksi halde erteleme alacaklıları oyalayan bir araca dönüşür. Hükümde İcra ve İflâs Kanununun 179’uncu maddesinin birinci fıkrası hükmüne gönderme yapılmıştır. Bunun birinci sebebi her iki hükmün birlikte uygulanmasını sağlamak, ikincisi ise İcra ve İflâs Kanununda proje için aranan şartların Ticaret Kanunu için de geçerli olduğunu belirtmektir. Üçüncü kural uyarınca Mahkeme iflâsın ertelenmesi talebi üzerine kayyımı derhal atamalıdır. Kararla şirket müflis hâle gelir. Dördüncü kural, erteleme halinde mahkemenin maddenin üçüncü cümlesindeki önlemleri alması ve kayyımın her üç ayda bir rapor vermesidir.
Üçüncü fıkra: Hüküm erteleme talebinin alacaklıdan gelmesi halinde de denetçinin raporunun esas alınacağını belirterek raporun önemini vurgulamaktadır.(*)
(*) Alt Komisyonca, Tasarının 377’nci maddesi hakkında yapılan görüşmede, Yargıtay 19’uncu Hukuk Dairesinin önerisi aynen kabul edilerek iflâsın ertelenmesinin 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 17a ile 17b maddelerine bırakılması, ancak Tasarı metninde yer alan bazı yararlı unsurların İcra ve İflas Kanununun anılan maddelerinde yapılacak değişiklikte kullanılması uygun görülmüştür. Bu sebeple iflâsın ertelenmesinin anılan hükümlere tabi olduğu belirtilmiştir. Bu değişikliğin Türk Ticaret Kanununun Uygulanması ve Yürürlüğü Hakkındaki Kanunla gerçekleştirilmesinin doğru olacağı düşünülmektedir. Bu değişiklikle madde tek fıkra hâlinde kabul edilmiştir. Alt Komisyonca yapılan bu değişiklik Komisyonumuzca da kabul edilmiştir. (Dip not: Türk Ticaret Kanunu. Hazırlayan Av. Mutlu Dinç. Seçkin Yayınları. Ankara 2011 Kitaptan alınmıştır)
Yürürlükten Kaldırılan Kanunun Karşılık Hükmü:
Eski Türk ticaret Kanununun 324. maddesinin 2. Fıkrasının 5. Cümlesi Yeni Türk Ticaret Kanununun iflasın ertelenmesi başlıklı 377. Maddesine dayanak teşkil etmektedir.
III- İdare vazifeleri:
Madde 324 – Son yıllık bilançodan esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, idare meclisi derhal toplanarak durumu umumi heyete bildirir. Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa idare meclisi aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim eder. Esas sermayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı takdirde, umumi heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılır. Şirketin aktifleri şirket alacaklarının alacaklarını karşılamaya yetmediği takdirde idare meclisi bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur. Mahkeme bu takdirde şirketin iflasına hükmeder. Şu kadar ki; şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa idare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme iflas kararını tehir edebilir. Bu halde mahkeme, envanter tanzimi veya bir yediemin tayini gibi şirket mallarının muhafazası için lüzumlu tedbirleri alır.
Madde metninde görüleceği üzere; İflâsın ertelenmesine ilişkin 377. madde dört temel kural içermektedir.
Birinci kural, bir iyileştirme projesi bağlamında iflâsın ertelenmesidir.
İkinci kural, iyileştirme projesinin emredici nitelikteki içeriği ile ilgilidir. Proje sahipleri bir tarafa bırakıp kendi önerilerini projeye koyamazlar. Ayrıca projenin önerilerinin gerçekleştirilmesi için gerekli nesnel kaynakları göstermesi ve bunlar içinde öz kaynakların da bulunması gereklidir. Kanun, iflâs konumunda bulunan bir anonim şirketin öz kaynak sağlanarak, yani pay sahiplerinin sermaye, hatta nakdî sermaye katkılarıyla bu konumdan çıkabileceği düşüncesinden hareket etmiştir. Fedakârlık pay sahiplerinden gelmelidir. Aksi halde erteleme alacaklıları oyalayan bir araca dönüşür. Hükümde İcra ve İflas Kanununun 179 uncu maddesinin birinci fıkrası hükmüne gönderme yapılmıştır. Bunun birinci sebebi her iki hükmün birlikte uygulanmasını sağlamak, ikincisi ise İcra ve İflâs Kanununda proje için aranan şartların Ticaret Kanunu için de geçerli olduğunu belirtmektir.
Üçüncü kural, uyarınca Mahkeme iflâsın ertelenmesi talebi üzerine kayyımı derhal atamalıdır.
Dördüncü kural, erteleme halinde mahkemenin Bu hâlde İcra ve İflas Kanununun 179 ilâ 179/b maddelerinde belirtilen önlemleri alması ve kayyımın her üç ayda bir rapor vermesidir.
1.2. İcra İflas Kanunu’nun 179 maddesi
1.2.1. İcra İflas Kanunu’nun “Sermayenin Kaybı, borca batık olma durumu” başlıklı 179. Maddesi.
“3. Sermayenin kaybı, borca batık olma durumu
a) Çağrı ve bildirim yükümü
Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin iflâsı:
Madde 179- (Değişik: 17/7/2003-4949/49 md.)
Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye hâlinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflâsına karar verilir. Şu kadar ki, idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin malî durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflâsın ertelenmesini isteyebilir. Mahkeme projeyi ciddî ve inandırıcı bulursa, iflâsın ertelenmesine karar verir. İyileştirme projesinin ciddî ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur. Mahkeme, gerekli görürse idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebilir. İflâsın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır.
1.2.2. İcra İflas Kanunu’nun “Erteleme Tedbirleri” başlıklı 179/a Maddesi.
Erteleme Tedbirleri
Madde 179/a- (Ek: 17/7/2003-4949/50 md)
İflâsın ertelenmesine karar veren mahkeme, şirketin veya kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri iyileştirme projesini de göz önünde tutarak alır.
Mahkeme erteleme kararı ile birlikte kayyım atanmasına karar verir. Mahkeme, yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyıma verebileceği gibi yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına bağlı kılmakla da yetinebilir.
İflâsın ertelenmesi kararında kayyımın görev ve yetkileri ayrıntılı olarak gösterilir.
Mahkeme erteleme kararının hüküm fıkrasını 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan eder ve gerekli bildirimleri yapar.
1.2.3. İcra İflas Kanunu’nun “Erteleme Kararının Etkileri” başlıklı 179/a Maddesi.
Erteleme kararının etkileri:
Madde 179/b- (Ek: 17/7/2003-4949/50 md)
Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez.
Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticarî işletme rehniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır.
206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir.
(Değişik dördüncü fıkra: 12/2/2004-5092/4 md.) Erteleme süresi azami bir yıldır. Bu süre kayyımın verdiği raporlar dikkate alınarak mahkemece uygun görülecek süreler ile uzatılabilir; ancak uzatma süreleri toplamı dört yılı geçemez. Kayyım, mahkemenin belirleyeceği sürelerde iflâsı ertelenenin faaliyetleri ve işletmenin durumu konusunda düzenli olarak mahkemeye rapor verir.
İflâsın ertelenmesi talebinin reddi ya da erteleme süresi sonunda iyileşmenin mümkün olmadığının tespiti üzerine mahkeme, şirketin veya kooperatifin iflâsına karar verir. Erteleme süresi dolmamakla birlikte, mahkeme kayyımın verdiği raporlardan şirketin veya kooperatifin malî durumunun iyileştirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varırsa, erteleme kararını kaldırarak şirketin veya kooperatifin iflâsına karar verebilir. “
- İFLASIN ERTELENMESİNİN TANIMI
İflasın ertelenmesi müessesesi yasalarımızda, yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde ele alınmıştır. Bu hükümlere göre, iflasın ertelenmesi müessesesinin çalıştırılabilmesi için,
– Şirketin mali durumunun zayıflaması
– Borca batık halinin gerçekleşmesi,
– Yönetim kurulu tarafından aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartılması,
– Mahkemeye ciddi bir iyileştirme projesinin sunulması
Mahkeme tarafından bu iyileştirme projesi çerçevesinde borçların belirli bir süre içerisinde ödenebileceğine dair kanaatın hasıl olması ve bu yönde bir karar verilmesi,
Bu süre için Mahkeme tarafından bir kayyım atanması gerekmektedir.
Bu veriler ışığında, İflasın Ertelenmesini: “ Borca batık durumu gerçekleşen sermaye şirketlerinin Mahkemeye sunulan inandırıcı İyileştirme Projesi çerçevesinde Mahkeme tarafından atanacak bir kayyım nezaretinde ve belli bir süre içerisinde mali durumlarının düzeltilerek iflastan kurtulmaları için öngörülen hukuki bir müessesedir. “
olarak tarif edebiliriz.
- HUKUKİ SÜREÇ
3.1. Mahkemeye Müracaat
İflasın ertelenmesi için görevli Mahkeme Asliye Ticaret Mahkemeleridir.
Yetkili Mahkeme ise borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yargı çerçevesindeki Asliye Ticaret Mahkemesidir. Şirketin ana sözleşmesinde yazılı olan yer ile organlarının bulunduğu yer farklı ise, organların bulunduğu yer idare merkezi olarak kabul edilmektedir. (Barış Toraman, İcra ve İflas Kanununa göre Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerde iflasın ertelenmesi talebi, Yetkin Yayınları, 2007. s.105)
Mevzuatta öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde şirket tarafından iflasın ertelenmesi için görevli mahkemeye başvurulur. Mahkemelerin resen karar verme olanakları bulunmamaktadır. Mahkemeye başvurulabilmesi için şirketin borca batık olması ve bu borca batıklığın bir ara bilanço ile belgelenmesi gerekmektedir.
Ayrıca Mahkemeye, borca batıklıktan kurtulma ile ilgili olarak ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi sunulması gerekmektedir.
Mahkeme sunulan bu iyileştirme projesinin, bilirkişi vasıtasıyla makul, uygulanabilir ve ciddi bir proje olup olmadığı konusunda araştırma yaptırır.
3.2. Talebin Kabulü
Mahkeme iyileştirme projesini ciddi ve uygulanabilir olduğuna karar verdiği takdirde diğer bir anlatımla Mahkeme’de sunulan bu iyileştirme projesinin kanaati hasıl olduğu takdirde şirketin iflasının ertelenmesine karar verebilecektir.
Mahkeme tarafından iflasın ertelenmesi kararı azami 1 yıl için verilmektedir. (İ.İ.K. Md: 179/b) Bu süre kayyımın verdiği raporlar dikkate alınarak mahkemece uygun görülecek süreler ile uzatılabilir; ancak uzatma sürelerinin toplamı dört yılı geçemez.
Mahkeme iflasın ertelenmesi kararı ile birlikte bir kayyım ataması yapacaktır.
Mahkeme, yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyıma verebileceği gibi yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına bağlı kılmakla da yetinebilir.
İflâsın ertelenmesi kararında kayyımın görev ve yetkileri ayrıntılı olarak gösterilir.
Mahkeme erteleme kararının hüküm fıkrasını İcra İflas Kanunu’nun 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan eder ve gerekli bildirimleri yapar.
3.3. Talebin Reddi
Mahkeme iyileştirme projesini ciddi ve uygulanabilir bulmaması halinde veya sair gerekli koşulların oluşmaması halinde iflasın ertelenmesi talebinin reddine ve şirketin iflasına karar verecektir.
Bu açıdan Mahkemeye başvurmadan önce şirketin durumunun çok iyi irdelenmesi, borca batık olma halinin araştırılması ve bilanço ile belgelenmesi ile bunların yanında sunulacak olan İyileştirme Projesi’nin gerçekten ciddi, inanılır ve uygulanabilir hakiki verilerden oluşmasına dikkat edilmesi gerekmektedir.
- İFLASIN ERTELENMESİ KARARININ ETKİLERİ
İflasın ertelenmesi kararının en önemli etkisi şirket hakkındaki iflas kararının ve bu kararın etkilerinin geçici bir süre ile ertelenmesi sonucunu doğuruyor olmasıdır.
Erteleme kararı ile birlikte, İ.İ.K. Md: 179/b hükümleri çerçevesinde, Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamayacak ve evvelce başlamış takipler duracaktır.
Ancak bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemeyecektir.
- Haziran 2007 tarih ve 26568 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1. Sıra no lu Tahsilat Genel Tebliği’nin “İflas Yoluyla Takip ve Konkordato“ başlıklı 4. Bölümünün 3. Maddesi “ 2004 sayılı Kanunun 4949 sayılı Kanunla değişik 179 ve devamı maddelerinde iflas ertelemesine ilişkin hükümler düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelere göre, 2004 sayılı Kanunda öngörülen şartlar çerçevesinde, amme borçlusunun iflasının ertelenmesine karar verilmesi halinde, alacaklı tahsil dairelerince erteleme kararı devam ettiği sürece takip yapılamayacaktır. Ancak iflas ertelemesi, iflasın açılması hükmünde olmadığından, amme alacaklarına gecikme zammı uygulanmasına devam edilecektir.”Hükümleri bulunmaktadır.
- İFLASIN ERTELENMESİNİN SONA ERMESİ
Erteleme süresi sonunda iyileşmenin mümkün olmadığının tespiti üzerine mahkeme, şirketin iflâsına karar verir.
Erteleme süresi dolmamakla birlikte, mahkeme kayyımın verdiği raporlardan şirketin malî durumunun iyileştirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varırsa, erteleme kararını kaldırarak şirketin iflâsına karar verebilir.
Erteleme süresi sonucunda şirketin mali durumunun düzelmesi halinde erteleme kararı amacına ulaşmış demektir. Bu durumda kayyım tarafından verilen rapor çerçevesinde Mahkeme erteleme kararını kaldırır.
ÖZELGELER
T.C. Gelir İdaresi Başkanlığı İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Mükellef Hizmetleri Usul Grup Müdürlüğü Usul Müdürlüğü tarafından verilen 20.01.2006 tarih ve B.07.1.GİB.4.34.19.02/VUK-1/323-11986 sayılı Mukteza şu hükümleri içermektedir.
İlgi dilekçenizde, şirketinizin faktoring işlemleri kapsamında faaliyet gösterdiği, bazı alacaklara ilişkin olarak henüz dava veya icra safhasına gelinmeden borçlu kurumların iflasının sözkonusu olabildiği, diğer taraftan bazı durumlarda da Mahkemenin iflas erteleme kararı verdiği belirtilerek, bu gibi iflas erteleme kararı alınan durumlarda borçluya karşı hiçbir icra iflas takibi yapılamayacağından bahisle alacaklarınız için şüpheli alacak karşılığı ayırmanızın mümkün olup olmadığı hususunda görüş talep edilmektedir.
Bilindiği üzere, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 323. maddesinde, ticari ve zirai kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi ile ilgili olmak şartıyla;
1-Dava veya icra safhasında bulunan alacaklar;
2-Yapılan protestoya veya yazı ile bir defadan fazla istenilmesine rağmen borçlu tarafından ödenmemiş bulunan dava ve icra takibine değmeyecek derecede küçük alacaklar;
şüpheli alacak sayılır.
Yukarıda yazılı şüpheli alacaklar için değerleme gününün tasarruf değerine göre pasifte karşılık ayrılabilir.
Bu karşılığın hangi alacaklara ait olduğu karşılık hesabında gösterilir. Teminatlı alacaklarda bu karşılık teminattan geri kalan miktara inhisar eder.
Şüpheli alacakların sonradan tahsil edilen miktarları tahsil edildikleri dönemde kâr-zarar hesabına intikal ettirilir.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre, dava ve icra safhasında bulunan alacaklarla, yapılan protestoya veya yazı ile bir defadan fazla istenilmesine rağmen borçlu tarafından ödenmemiş olan dava ve icra takibine değmeyecek derecedeki küçük alacaklar şüpheli alacak sayıldığından yukarıda belirtilen şartları taşıyan alacaklar için karşılık ayrılması mümkün bulunmakta olup, bu şartlardan herhangi birisinin mevcut olmaması halinde ise şüpheli alacak kaydına imkân bulunmamaktadır.
Bir alacağın dava safhasında olduğunun kabulü için, mahkemece davaya başlanılmış olması ve alacaklının da davayı ciddiyetle takip etmesi gerekir. Diğer taraftan, bir alacağın icra safhasında sayılabilmesi için de, alacaklının başvurusu üzerine İcra Müdürlüğünce “ödeme” emrinin gönderilmiş ve bunun da borçlu tarafından tebellüğ edilmiş olması gerekir. Borçlu tarafından tebellüğ edilemeyen bir ödeme emrine istinaden, alacağın icra safhasında olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca icra takibi sonunda aciz vesikası alınması bile alacağın değersiz sayılması için yeterli bulunmadığından değersiz alacak olarak doğrudan zarar veya gider yazılması da mümkün bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, her hesap dönemi gelir veya kurumlar vergisi açısından ayrı ayrı ele alınmakta ve ilgili yılın geliri takip eden yılda vergilenmektedir. Bu nedenle gelirin dönemselliği ilkesinin bir sonucu olarak, alacak ne zaman şüpheli hale gelmişse ancak o dönem şüpheli alacak karşılığı ayrılabilir.
Bu itibarla ihtiyari bir hak olarak tanınan şüpheli alacak karşılığı ayırma işleminin ilgili dönemde yapılmaması durumunda, diğer dönemlerde geçmişe yönelik olarak şüpheli alacak karşılığı ayrılmasına imkân bulunmamakta olup, iflas erteleme kararı sonucunda şüpheli alacak karşılığı ayrılması da mümkün bulunmamaktadır.
Bilgi edinilmesini rica ederim.
…
Grup Müdür V.
——————
T.C.
GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI
İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı
Mükellef Hizmetleri Tahsilat Grup Müdürlüğü tarafından verilen 26.05.2006 tarih ve B.07.1.GİB.4.34.20.01/294 – 398 sayılı muktezası şu hükümleri taşımaktadır.
İlgi’de kayıtlı yazınızda; Daireniz ………………….. vergi kimlik numaralı mükellefi ……………………………….’nin Dairenize olan muhtelif dönem borçlarından dolayı menkul ve gayrimenkul mallarının Dairenizce haczedildiği, ancak İstanbul …. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21.04.2006 tarih ve 2006/236 esas sayılı kararı ile iflasın ertelenmesine karar verildiği ve bu karara istinaden ilgili şirket hakkındaki cebri icra işlemlerinin durdurulduğu, bu nedenle ilgili Mahkemenin tedbir kararına istinaden söz konusu şirketin yönetim kurulu üyelerine yurtdışı çıkış yasağı uygulanıp uygulanamayacağı hususunda tereddüte düşüldüğü belirtilerek, konu hakkında Başkanlığımız görüşü talep edilmektedir.
Bilindiği üzere; 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun “III-İdare Vazifeleri” “1.Şirketin mali durumunun bozulması halinde” başlıklı 324.maddesinde, “ Son yıllık bilançodan esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, idare meclisi derhal toplanarak durumu umumi heyete bildirir.
Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa idare meclisi aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim eder. Esas sermayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı takdirde,umumi heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılır.Şirketin aktifleri şirket alacaklarının alacaklarını karşılamaya yetmediği takdirde idare meclisi bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur.Mahkeme bu takdirde şirketin iflasına hükmeder. Şu kadar ki; şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa idare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme iflas kararını tehir edebilir. Bu halde mahkeme envanter tanzimi veya yediemin tayini gibi şirket mallarının muhafazası için lüzumlu tedbirleri alır.” hükmü yer almaktadır.
İcra İflas Kanununun ‘Erteleme Tedbirleri’ başlıklı, 179/a maddesi ile, İflasın ertelenmesine karar veren mahkemenin, şirketin veya kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri iyileştirme projesini de göz önünde tutarak alacağı, mahkemenin erteleme kararı ile birlikte kayyım atanmasına karar vereceği, mahkemenin, yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyıma verebileceği gibi yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına bağlı kılmakla da yetinebileceği, iflasın ertelenmesi kararında kayyımın görev ve yetkilerinin ayrıntılı olarak gösterileceği, mahkemenin erteleme kararının hüküm fıkrasını 166. maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edeceği ve gerekli bildirimleri yapacağı,
Aynı Kanunun ‘Erteleme Kararının Etkileri’ başlıklı 179/b (Ek:17/7/2003-4949/50 md) maddesi ile de, erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takibin yapılamayacağı ve evvelce başlamış takiplerin duracağı; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetlerin işlemeyeceği,
hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, 6183 sayılı Kanuna göre uygulanan ihtiyati haciz de takip yöntemlerinden biri olduğundan, borçlu hakkında erteleme kararının bulunması halinde ihtiyati haciz de dahil olmak üzere hiçbir takip yöntemi uygulanmayacaktır.
Ancak, tüzel kişilik hakkında verilen iflas erteleme kararı o tüzel kişiliğin kanuni temsilcileri, limited şirket olması halinde kanuni temsilciler ve ortakları hakkında takip yapılmasına engel teşkil etmemektedir.
Diğer taraftan, 5682 sayılı Pasaport Kanununun “Pasaport ve Vesika Verilmesi Yasak Olan Haller” başlıklı 22.maddesinde; vergiden borçlu olduğu pasaport vermeye yetkili makamlara bildirilenlere, pasaport veya seyahat vesikası verilmeyeceği, verilmişse geri alınacağı ,bunların yurtdışına çıkışlarının engelleneceği yönünde hükümler yer almaktadır.
395 Seri No.lu Tahsilat Genel Tebliğinde, yurtdışına çıkış yasağı uygulanmasına ilişkin açıklamalara yer verilmiş, tahdit konulmasına neden olan borcun ödenmesi, terkini, teminat altına alınması hallerinde bu yasağın kaldırılacağı ifade edilmiştir.
439 Seri No.lu Tahsilat Genel Tebliğinde ise yurtdışına çıkış yasağı konulmasını gerektiren amme alacağı miktarı 25 Bin Yeni Türk Lirası ve üzeri olarak belirlenmiştir.
Buna göre, yurtdışı çıkış yasağı bir takip işlemi olmayıp amme alacağını koruma hükmünde olduğundan, bu işlem için cebren takip ve tahsilatın başlangıcını oluşturan ödeme emri tanzim ve tebliği cihetine gidilmesine gerek bulunmamakta ve her aşamada yurtdışı çıkış yasağı konulabilmektedir.
Bahse konu olayda ise; ödevli şirket hakkında iflasın ertelenmesi kararı alınmış iken sözkonusu şirketin yetkilileri adına yurtdışı çıkış yasağı konulup konulamayacağı hususunda tereddüte düşülmüş olduğu görülmektedir.
Buna göre, konu hakkında yukarıda yer alan açıklamalar da dikkate alındığında; tüzel kişilik (ödevli şirket) hakkında verilen iflas erteleme kararının o tüzel kişiliğin (ödevli şirketin) kanuni temsilcileri (ödevli şirketin anonim şirket olduğu hususunun dikkate alınması suretiyle belirlenmiş olan kanuni temsilcileri) hakkında takip yapılmasına engel teşkil etmeyeceği açık iken,
Bir takip işlemi olmayıp amme alacağını koruma hükmünde olan yurtdışı çıkış yasağının da söz konusu şirketin kanuni temsilcileri hakkında uygulanabileceği tabiidir.
Bilgi edinilmesini ve gereğinin buna göre ifasını rica ederim.
——————-
T.C.
Gelir İdaresi Başkanlığı,
Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı, Mükellef Hizmetleri Usul Grup Müdürlüğü tarafından verilen “İflasın Ertelenmesi Halinde Haczin Kaldırılıp Kaldırılmayacağı Hk.” Konulu mukteza şu hükümleri taşımaktadır.
………………… VERGİ DAİRESİ MÜDÜRLÜĞÜNE
İlgi : …/…./2005 tarihli ve ………………………. sayılı yazınız.
Daireniz mükelleflerinden ………………….. ile ilgili olarak ilgide kayıtlı yazınız ve eklerinin incelenmesinden;
– ……………………………… Ticaret Mahkemesinin …………………… tarih ve …………………… Esas, …………………… numaralı Kararı ile adı geçen şirketin iflasının bir yıl süre ile ertelenmesine karar verildiği,
– Şirket Avukatı …………….’ın dairenize başvurarak, haczedilen ve otoparka çektirilen araçlar üzerindeki hacizlerin kaldırılmasını ve bunların iade edilmesini talep ettiği, belirtilerek hacizlerin kaldırılıp kaldırılmayacağı ve araçların iade edilip edilmeyeceği hususunda görüş talep edildiği anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere; İcra ve İflas Kanununun 17/07/2003 tarih ve 4949 sayılı Kanunla ek 179/b maddesinde “Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez.
Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticarî işletme rehniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır.” hükmü yer almaktadır.
Bu itibarla; evvelce başlamış takiplerin durması, takibin bulunduğu aşamada kalması anlamında olduğundan, söz konusu araçlar üzerindeki hacizler kaldırılamayacağı gibi, amme alacağının takip ve tahsili amacıyla yapılan haciz işleminin, rehin işleminden farklı olması nedeniyle araçların iade edilmesi de mümkün görülmemektedir.
Bilgi edinilmesini ve gereğinin buna göre ifasını rica ederim.