Mustafa Bahadır ALTAŞ
Yeminli Mali Müşavir
mba@mbaymm.com
Yazar Hakkında
Belediyelerin belediye hizmetlerini yerine getirirken şirketler eliyle hizmet vermesi kamu işletmeciliğinde yeni bir dönemin başlamasına yol açmış belirli belediyecilik hizmetleri için kurulan bu şirketlerin sayıları ve faaliyet alanlarının çeşitliliği son yirmi yılda hızla artmıştır.
Belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımında taşeronluk sistemi olarak bilinen sistemin yerine Kamu kurum ve kuruluşlarında hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olan işçilerin sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin, 20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulamaya girmesi ile birlikte kurulan büyük bir kısmı büyükşehir belediyesi bünyesinde diğerleri il ve ilçe belediyelerine bağlı belediye şirketlerinin sayısının bugünlerde yaklaşık iki bine ulaştığı tahmin edilmektedir.
Bu şirketlerin sayısı, niteliği ve büyüklüğü, belediyelerin büyüklüğüne göre değişiyor. Belediyelerin bazılarında her hizmet alanı için kurulmuş ayrı bir şirket bile bulunmaktadır.
Sayıları ve ekonomik hacmi önemli bir büyüklüğe ulaşan bu şirketlerin hukuki statüsü konusunda;
– Kamu tüzel kişiliği mi? Ya da
– Özel tüzel kişiliği mi?
oldukları konusu ciddi tereddütler yaşanmaktadır.
Belediye şirketleri ile ilgili yapılan tanımlamalarda devletin piyasaları düzenleyici etkisinin var olduğu dönemlerde belirlenmiş ve çerçevesi çizilmiş tanımların bugünkü tanımlamaları tam olarak karşılamadığı, ifadelerin bazen yetersiz kaldığı görülmektedir. Özellikle özel kanunlarla oluşturulan/kurulan işletmelerle ile ticaret kanunlarına göre kurulan şirketlerin güncel tanımlamalardan uzak kamusal görev üstlendikleri gerekçesiyle aynı kapsamda değerlendirildiklerini görmekteyiz.
Cumhuriyet dönemi ile birlikte iktisadi hayatta faaliyette bulunan ve özel kanunlar ile kurulan,
Kamu iktisadi teşebbüsleri (KİT)
233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname de sermayesinin tamamı devlete ait olan İktisadi Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadi Kuruluşlar
Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)
İktisadi alanda tekel niteliğini haiz mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üreten ve pazarlayan teşebbüsler.
İktisadi Devlet Teşekkülleri (İDT)
İktisadi alanda ticari esaslara göre, kâr amacı güderek faaliyet gösteren teşebbüsler.
Şeklinde ortak ad olarak tanımlanmış ve resmi nitelikteki işyerleri olarak kabul edilmiştir.
Belediye İktisadi teşebbüsleri (BİT)
Birtakım yerel hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla (Maski-Aski-Kaski vb
13.03.2014 tarih ve 2014/6072 sayılı Bakanlar Kurulu kararı gibi) özel düzenlemelerle (izinle) belediyeler tarafından kurulan veya yönetilmek üzere ortak olunan, bağımsız bir bütçeye sahip özel hukuk tüzel kişileri” olarak tanımlanmaktadır.
Bu nedenle Türk Ticaret Kanunu göre kurulan günümüz belediye şirketleri kapsamında “Resmi Nitelikteki işyeri” tanımı yeniden yapılmalıdır.
Bu konuda verilmiş bir yargı kararında “KİT’lerin sermayesi Devlete aittir. Belediyeler ise, Devlet tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahiptir. Dolayısıyla belediyelerin hissedarı oldukları TTK göre kurulu şirketler, 233 sayılı KHK kapsamında olmayıp, kamu iktisadi teşebbüsü sayılamaz.” (2017-Yargıtay Kararı) denilerek. Konuya farklı bir bakış acısı getirmiştir.
Bilindiği üzere; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun, 334 maddesinde “Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişilerinden birine, esas sözleşmede öngörülecek bir hükümle, pay sahibi olmasalar da. İşletme konusu kamu hizmeti olan anonim şirketlerin yönetim kurullarında temsilci bulundurmak hakkı verilebilir” şeklinde yer alan düzenleme göre belediyelere şirket kurabilme veya bir şirkete ortak olmalarına imkân tanınmıştır.
Yasal olarak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren belediye şirketleri, belediye tüzel kişiliğinden ayrı ve bağımsız özel hukuk tüzel kişiliğine sahiptir. Bu çerçevede mevcut olan bir belediye şirketi sıfırdan yeni bir şirket kurabilir veya kurulacak başka bir şirketin kurucu ortağı olabilir su olabilir. Böyle bir şirketin kurulması halinde kurulan şirketle ile belediye arasındaki ilişki sadece dolaylı ortaklık olarak tesis edilmektedir. Bu durumda Mevcut bir belediye şirketinin yeni bir şirket kurması halinde bu şirket hangi kapsamda değerlendirilmelidir.
6772 Sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince,“belediyeler ve bunlara bağlı teşekküller” kanun kapsamındadır. Belediyelerin hissedarı olduğu şirketler ise, TTK tabi, belediyeden ayrı ve bağımsız özel hukuk tüzel kişiliğine sahip olduğundan, bu şirketler belediyeye bağlı teşekkül sayılmaz.” Hükmü ile
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununa göre bir iktisadi kamu kuruluşunun varlığından söz edilebilmesi için kuruluşun;
Kamu idareleri veya kamu kuruluşlarına ait veya bağlı olması
Sermaye şirketi veya kooperatif şeklinde kurulmamış olması
Ticari, sınaî veya zirai alanda devamlı olarak faaliyette bulunması gerekir.
Hükmünün birlikte değerlendirilmesi halinde bu yasal düzenlemeler kapsamında cevaplanması gereken soru: 6102 sayılı TTK göre kurulmuş olan belediye şirketleri Kamu Tüzel Kişisi mi? Özel hukuk tüzel kişisi mi? olarak değerlendirilmesi gerekir.
Bugün için uygulamada belediye şirketlerin hukuki statüsünü belirlemede esas alına 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sosyal güvenlik ve emeklilik uygulamaları için getirilen, “Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.” düzenlemesinden hareketle 6102 sayılı TTK göre kurulan belediye şirketleri için hüküm tesis edilmesi ne kadar yasaldır.
Her hukuki düzenleme kendi mevzuatı içinde değerlendirilmesi gerekirken bu şekilde bir kıyas ve varsayımla hüküm tesis edilmesi ne kadar yasal olabilir. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bu şirketlerin işyerlerin tecil aşamasında “Özel İşyeri kodu” ile tescil edilmesi rağmen uygulamada bu işyerleri için resmi nitelikteki işyerleri statüsünde işlem yapılması hangi yasal düzenleme gerekçesi ile izah edilebilir.
Yıllardır tartışılan bir konu olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre hem de 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre belediye şirketlerinin, ortaklık ilişkisi içerisinde oldukları belediyelerin ihalelerine katılmaları konusu da dikkate alındığında yapılan ihalede rekabet ortamının oluşup oluşmadığından nasıl bahsedebiliriz.
İçinde bulunduğumuz bu günlerde Covid-19 salgının neden olduğu işe ara verme nedeniyle Kısa Çalışma Ödeneğinden belediyelerin kurmuş oldukları şirketlerinde yararlanmış olması bu şirketlerin statüsü ile ilgili yeniden değerlendirme yapılmasını zorunluluk haline getirmiştir.
Bu nedenle bu konuda verilen yargı kararları dikkate alınarak başta Türk Ticaret Kanunu, Vergi Kanunları (Kurumlar Vergisi Kanunu), Sosyal Güvenlik Kanun ve Yatırım ve İstihdamın Teşvikini düzenleyen kanunlar kapsamında belediye şirketlerinin hukuki statüsünün yeniden değerlendirilmesi ve tanımlanması gerekmektedir.