Deniz ÇEVİK
Vergi Müfettiş Yardımcısı
[email protected]
GİRİŞ
İdare hukukunda en genel anlamda idarenin sahip olduğu üstünlük ve ayrıcalıkları ifade etmek için, “kamu gücü” ya da “kamu gücü ayrıcalıkları” kavramları kullanılmaktadır. Kamu gücü ayrıcalıkları, kamu yararını sağlamak amacıyla idari faaliyetin konusu olan kamu hizmetlerini yerine getirmek için idarece başvurulan araçlardır. İdarenin kamu gücü kullanarak yaptığı işlemler, mahkeme tarafından iptal edilinceye kadar hukuka uygun kabul edilir; bu durum hukuka uygunluk karinesi olarak adlandırılır. Bu karine ile idari işlemin, açılan bir iptal davası sonucu iptal edilinceye ya da yapılan bir başvuru üzerine veya idare tarafından kendiliğinden geri alınıp kaldırılıncaya kadar hukuka uygun kabul edilmektedirler. Bu karinenin ortadan kaldırılması yani aksinin ispat edilmesi ise yargı yolu ile gerçekleşmektedir.
Bu yönüyle yazımızda idarenin ayrıcalıkları lehine bir çeşit meşruiyet zırhı haline de gelen karinenin değeri, niteliği ve doğurduğu hukuki sonuçlar üzerine genel bir değerlendirme yapılacaktır.
Anahtar Kelimeler: İdare Hukuku, Hukuk Devleti, Kamu Gücü, Hukuka Uygunluk Karinesi, Resen İcrailik, İcrailik.
İDARE HUKUKUNDA KAMU GÜCÜ KAVRAMI
Kamu gücü, devlete kararlarını kabul ettirme ve gerektiğinde zorla icra etme yeteneği veren tek yanlı emir verme gücü olarak tanımlanmaktadır. Geniş anlamda kamu gücü kavramının kapsamına, yasama, yürütme ve yargının sahip olduğu yetkilerin tamamı girmektedir. Öte yandan, dar anlamda kamu gücü ise yürütme organının uzantısı olan idarenin sahip olduğu üstünlük ve ayrıcalıkların tamamı anlamına gelmektedir. Bu üstünlük ve ayrıcalıklar, idare hukukunun uygulama alanının belirlenmesinde önemli rol oynamaktadır.
İdare hukukunun uygulama alanını belirleyici teorilerden olan kamu gücü ölçütü, idarenin kamu gücü kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerin idare hukukuna tabi olduğunu ve bu işlemlerden doğan uyuşmazlıkların idari yargıda giderileceğini savunmaktadır. İdare hukukunun uygulama alanının belirleyici unsuru olan kamu gücü, idareye belirli ayrıcalık ve yükümlülükler getirmektedir. Bu ayrıcalık ve yükümlülükler kimi zaman iç içe geçebilmekle birlikte, idare hukukunun uygulama alanı bulmasında da önemli rol oynamaktadır. İdareye tanınan bu ayrıcalıkların nedeni ise, kamu yararının tesis edilmesidir. Bu ayrıcalıklara örnek olarak; tek yanlı işlemler yapma yetkisi, resen icra yetkisi, hukuka uygunluk karinesinden faydalanma, kamu malı statüsüne sahip olma, kamu alacaklarının tahsili için özel usullerin belirlenmesi, sözleşmelerin idari sözleşme sayılması, kamu görevlisi sayılma hali, tüzel kişiye vergi muafiyeti tanınması ve uyuşmazlıkların idari yargıda çözümlenmesi, ortaya çıkan zararların tazmininin idari sorumluluk rejimine tabi olması olarak sayılabilir.
Genel itibariyle, devletin tekelinde olan örgütlenmiş zorun, idare tarafından kullanılan biçimi olarak nitelendirilebilecek kamu gücü, devletin kurucu unsurlarından egemenliğin idare hukukundaki yansıması olarak, işlem ve eylemlerinde kamu yararını sağlamayı amaç edinen idarenin, bu amaç doğrultusunda ve asla keyfi olarak kullanılmamak üzere donatıldığı üstünlük ve ayrıcalıklar demetinin toplamı şeklinde tanımlanabilir.
Kamu gücü ayrıcalıklarının yanında, idarenin aynı zamanda yükümlülükleri de söz konusudur. Her şeyden önce idarenin, evrensel bir yükümlülük olan hukuka saygı gösterme zorunluluğu vardır. Bu açıdan idare hukukunda idarenin gücü (ve etkinliği) ile birey hakları (ve bunların etkili teminatı) arasında, idari otoritelerin faaliyet özgürlüğü ile idarenin yargısal denetimi arasında ihtiyaç duyulan dengenin sağlanması gerekir. İdare kamu gücünü kullanarak ölçülülük ilkesi ve hukukun genel ilkelerine aykırı olarak kişi hak ve özgürlüklerine müdahalede bulunamaz.
HUKUKA UYGUNLUK KARİNESİ
Karine Kavramı
Karine, varlığı bilinmeyen bir olgu hakkında sonuç çıkarmamızı sağlayan bir işaret, belirtidir. Kanuni karineler ise varlığı bilinmeyen bir olgu hakkında sonuç çıkarmamızı sağlayan ve kanunda öngörülmüş olan işaretler, belirtilerdir. Kanuni karineler, karineden hareketle ulaşılan sonucun aksinin ispat edilip edilememesine göre aksi ispat edilebilen ve aksi ispat edilemeyen karineler olarak ikiye ayrılır.
Aksi ispat edilebilen karinelere adi kanuni karineler denir. Adi kanuni karineler, ispat yükü kuralıdır ve ispatsızlığın riskini hangi tarafın taşıyacağını belirlerler. Aksi ispat edilemeyen karineler ise kesin kanuni karinelerdir. Kesin kanuni karinelerin ise tıpkı varsayımlar gibi ispat yükü ile bir ilgisi bulunmamaktadır.
İdare hukukunda ise karine idarenin sahip olduğu ayrıcalıklar zincirinin önemli bir halkası da tesis ettiği işlem ve gerçekleştirdiği eylemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanmasıdır.
İdare Hukukunda Hukuka Uygunluk Karinesi
İdarenin kamu gücü kullanarak yaptığı işlemler, mahkeme tarafından iptal edilinceye kadar hukuka uygun kabul edilir; bu durum hukuka uygunluk karinesi olarak adlandırılır. Hukuka uygunluk karinesi, idarenin üstünlüğü ve kamu yararı ilkeleriyle sıkı biçimde ilişkilidir. Bu karine, bireylerin hak arama yollarını engellemez ancak, işlem yürürlükte kaldığı sürece bağlayıcı kabul edilir. Fransız idare hukukunda hukuka uygunluk karinesi (présomption de légalité), Türk idare hukukundaki gibi idari işlemlerin mahkeme tarafından iptal edilene kadar hukuka uygun sayılması ilkesine dayanır. Bu ilke, Fransız kamu hukukunun temel taşlarından biri olarak kabul edilir ve birçok sistemde (örneğin Türkiye) model olarak alınmıştır. Türk idare hukuku bu yapıyı büyük ölçüde benimsemiştir. Karine sayesinde, bir idari işlem yargı denetimi tamamlanmadan da bağlayıcıdır. Örneğin bir kamu görevlisinin ataması ya da bir işletmeye verilen ruhsat, yargı sürecine rağmen uygulanır. Bu da karineyle ilişkilidir: İdarenin işlem yapma yetkisi meşru kabul edildiğinden, işlemleri yargı kararı olmadan uygulanabilir. Yani ilgili idari iş ve eylemler iptal edilinceye kadar kişiler hakkında hüküm ve sonuçlar doğurmaya devam etmektedir. Bunu sağlayan güç ise hukuka uygunluk karinesidir.
İdare hukukunda hukuka uygunluk karinesinin yoğunlaştığı alan idari işlemlerdir. İdarenin varlığı ve kamu gücü kullanımının en somut hali idari işlemler aracılığıyla ortaya çıkmaktadır. Dolaysıyla idari işlem, idarenin bireyler karşısındaki en etkili aracıdır. İdari işlemin en etkili araç olması, hukuki durumlara müdahale edebilme gücüne sahip olmasından kaynaklanmaktadır.
İdare, sahip olduğu kamu gücü sayesinde, bireyler ile girdiği ilişkilerde, onların iradesinden bağımsız ve hatta karşıt iradelerine rağmen, hukuki etki ve sonuç doğuran işlemler yapabilme yeteneğine sahiptir. Fransız hukukunda da “ön ayrıcalık” (privilège du préalable) olarak kabul edilen ayrıcalığın kullanılması, bu şekilde ortaya çıkan işlemlerin karine olarak hukuka uygun oldukları sonucunu doğurmaktadır. Hukuka uygunluk karinesi, idari işlemin beş temel unsuru (yetki, şekil, sebep, konu, maksat) üzerinden denetlenir ve bu unsurlar iptal davasında tartışılabilir.
Hukukuna uygunluk bazı temel ilkelere dayanmaktadır bunlar,
- Hukuka Uygunluk Karinesi (Présomption de légalité): İdari işlemler, iptal davası açılmış olsa bile, iptal edilene kadar yürürlükte kalır ve uygulanabilir niteliktedir. Bu, idarenin işlem yapma yetkisi ve kamu gücü ayrıcalıkları çerçevesinde, vatandaşlar üzerindeki bağlayıcılığını sürdürmesi anlamına gelir.
- Yargı Öncesi Etkinlik İlkesi: Karine sayesinde, bir idari işlem yargı denetimi tamamlanmadan da bağlayıcıdır. Örneğin bir kamu görevlisinin ataması ya da bir işletmeye verilen ruhsat, yargı sürecine rağmen uygulanır.
- İcrailik Özelliği: Mahkeme kararına gerek olmaksızın bazı işlemlerini doğrudan zorla uygulayabilir (örneğin yıkım kararları veya idari para cezaları). Bu da karineyle ilişkilidir: İdarenin işlem yapma yetkisi meşru kabul edildiğinden, işlemleri yargı kararı olmadan uygulanabilir.
- Re’sen İcra Yetkisi: İdarenin yapacağı bir işlemi mahkeme kararına gerek olmaksızın uygulaması, hukuk âleminde tesis ettiği işlemin hukuki sonuçlarını maddi âleme aktarmasıdır. Bu kapsamda idarenin re ‘sen icra yetkisine başvurması için kanunda kendisine açıkça yetki verilmiş olması veya aciliyet halinin bulunması gerekmektedir. İdarenin re ‘sen icra işlemlerine girişmesi için her şeyden önce icrai bir idari kararın varlığı zorunludur.
Karine, idarenin gerçekleştirdiği işlemleri başlangıçta hukuka uygun kabul ederek, yargılama sürecine bireylerin itiraz etmesine olanak sağlar. Ancak bu karine, işlem beş unsur bakımından incelemeye açıktır. Yani işlem mahkemece bu unsurlar açısından aykırılık tespit edilirse iptal edilir.
İdare, kamu gücü ayrıcalıklarından yararlansa da, hukukun egemenliği altındandır. İdarenin her şeyden önce hukuka uygun davranma yükümlülüğü vardır. Dolaysıyla idare, öncelikle bir işlemi tesis etmeden önce hukuka uygun olup olmayacağına ilişkin yeterli inceleme ve araştırmayı yapmak zorundadır. Bu bakımdan hukuka uygunluk karinesi idareyi sorumluluktan kurtarmaz. Zira hukuka aykırı bulunan idari işlemler hakkında verilen iptal kararları, varlıklarını hukuka uygunluk karinesinden yararlanmak suretiyle sürdüren idari işlemleri tesis edildikleri tarihe kadar geriye yürür şekilde ortadan kaldırır. İdari işlemin iptaliyle birlikte hukuka uygunluk karinesi de geriye yürür şekilde ortadan kalkmaktadır. İdare, idari işlemin iptal kararından önce hukuka uygun kabul edildiği savunmasıyla sorumluluktan kurtulamaz.
HUKUKA UYGUNLUK KARİNESİ HUKUKA UYGUN MU?
İdari işlemin icrai niteliği idarenin kamu gücü sayesinde bireyler üzerinde ayrıca başka bir işleme ihtiyaç duymadan doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini göstermesidir. İdari işlemin hukuka uygunluk karinesi zırhına sahip olması, icrai olmasından kaynaklanmaktadır. İcrailik ve hukuka uygunluk karinesi arasındaki bu yakın bağ sebebiyle, icrailiğin getirdiği bazı sonuçlar hukuka uygunluk karinesine bağlanmakta ve bu durum da hukuka uygunluk karinesinin sorgulanmasına yol açmaktadır. Dolaysıyla bu noktada, bir işlemin hukuka uygun kabul edilmesinin ona tek başına hukuk düzeninde sonuç doğurma gücü vermeyeceğini belirtmek gerekir.
İdari işlem hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı için, idari işleme uygun hareket etme, aslında hukuka uygun hareket etme anlamı da taşımaktadır. Anayasanın 2’nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi ile 8’inci maddesinde yer alan yürütmenin anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceğine ilişkin hüküm şüphesiz idarenin de hukuka uygun hareket etmesini gerektirmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27’nci maddesinin birinci fıkrasına göre; “Danıştay’da veya idari mahkemelerde dava açılması dava edilen idari işlemin yürütülmesini durdurmaz.” İdarenin sahip olduğu önemli ayrıcalıklarından biri de dava açıldığında kural olarak işlemin yürütülmesinin durmamasıdır. Bu durum ise bazı işlemlerde ilgili işlem açıkça hukuka aykırı olsa da karinenin varlığı nedeniyle mağduriyetler yaratacağı açıktır.
Hukuka uygunluk karinesinin idari yargılama usulündeki rolüne ilişkin değinilmesi gereken bir diğer husus ise ispat yüküdür. Doktrindeki bazı görüşlere göre hukuka uygunluk karinesinin bir sonucu olarak idari yargı önünde ispat yükü işlemin ilgilisinin (davacının) üzerindedir. Fakat İşlemi tesis eden her zaman idare olduğundan, davaya ilişkin bilgi ve belgelerin genellikle idarede olduğu ve ilgili dosyanın mahkemenin talebiyle idarece sunulduğu da düşünüldüğünde, ilgilinin idari işlemin hukuka aykırı olduğunu ispatla yükümlü olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
İdari işlemin hukuka uygun olup olmadığını denetleyecek olan yargıcın, idari işlemi baştan hukuka uygun kabul edip ona göre yargılama yapması söz konusu olamaz. Ancak idari işlemin yürütülmesinin durdurulmadığı durumlarda, yargılama aşamasında da ilgililer açısından idari işlem yürütülebilir durumda olmakta ve hukuka uygun kabul edilmeye devam etmektedir. Geçici etkiye sahip olan hukuka uygunluk karinesi, yürütmeyi durdurma kararıyla askıya alınabilir ya da dava sonucunda verilecek iptal kararıyla tümüyle ortadan kalkabilir. Aksi halde, idarece de geri alınmadığında işlem, ilgililer için yargılama aşamasında da hukuka uygun kabul edilmeye devam edecektir.
Hukuka uygunluk karinesi idare hukukun en önemli ilkelerinden olsa da uygulamada idarenin keyfi uygulamalarına da zemin hazırlamaktadır. Bu durum ise hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Özellikle idare idari işlemler ile kişilere yönelik hak ihlalleri oluşturacak işlemler tesis etmektedir. Kişiler iptal davası açıp lehe karar alıncaya kadar ilgili işlemler hukuka uygunluk karinesi ve icrailik ilkeleri gereği geçerliliklerini korumaktadırlar. Çözüm olarak kefilin önüne geçmek adına idari yapı içinde işlem öncesi hukukilik denetimi yapacak mekanizmaların oluşturulması hak ihlallerinin önlenmesine katkı sağlayacaktır.
İdare elindeki gücü kullanarak gerçekleştirdiği hukuka aykırı işlemleri kişilerin kamuya ve devlete olan güvenini sarsacağı mutlaktır. Bu nedenle hukuka uygunluk karinesine dayanarak yapılan idari işlemlerin uygulamasının bazı iç idari denetim mekanizmalarıyla denetlenmesi biz çözüm yolu olabilecektir. Örneğin kurumlarda idari işlemlerin yapılmadan önce bir taslağının kurum içinde oluşturulan bir komisyonun hukuki denetiminden geçirilmesi ilgili işlemin hukuka uygunluğunu sağlayabilecektir. Bu yöntem ile ilgili işlem hukuka uygun hale gelecek ve mağduriyetler azalacak bireylerin idareye olan güveni artacaktır. Öte yandan hukuka aykırı idari işlemler çoğu zaman yargıda dava konusu yapılmakta bu ise iş yükünü artırıp adaletin geç tecelli bulmasına neden olmaktadır. Yukarıda bahsettiğimiz bir komisyonun kurulması ile açılan dava sayısı azalacaktır. Bu durum ise mahkeme kararlarının daha hızlı sonuçlanmasını, emek ve zaman tasarrufunu sağlayacaktır.
Benzer şekilde Fransa idare hukukunda karinenin neden olabileceği hukuksuzlukları gidermek amacıyla bazı mekanizmalar geliştirilmiştir bunlardan biri, Référé-liberté (İhtiyati tedbir) ’dir buna göre bir idari kararın temel bir özgürlüğü ciddi ve açıkça ihlal etmesi halinde, bu kararın yürütülmesinin 48 saat içinde durdurulmasına olanak tanır. Burada kıstas işlemin temel bir özgürlüğü ihlal edecek nitelikte olmasıdır. Bu durumda idari işlem ile temel özgürlüğün ihlali ciddi ve açıkça hukuka aykırı bir ihlali söz konusu olması gerekir.
SONUÇ
Kamu gücü kavramı, idare hukukunun temel taşlarından biri olup idarenin ayrıcalık ve yükümlülüklerinin aydınlatılmasında büyük rol oynamaktadır. İdare sahip olduğu üstünlük ve ayrıcalıklarla ne kadar güçlü olursa olsun, hukukun egemenliği altındadır. Her işlem ve eyleminde kamu yararı amacıyla hareket etmek zorunda olan idare, bunu yaparken hukukun çizdiği sınırları da aşmamak zorundadır.
Hukuka uygunluk karinesi ve icrailik, idarenin tek yanlı işlem yapma ayrıcalığına meşruiyet zırhı teşkil etmektedir. Bu yüzden iç içe geçmiş halde bulunan hukuka uygunluk karinesi ve idari işlemin icrailik özelliğin bir arada değerlendirmek gerekir. İdare, kamu yararının temsilcisi sıfatıyla, kamu gücü ayrıcalıklarından yararlanmaktadır. Bu yüzden kamu yararı gerektirdiğinde bu ayrıcalıklara başvurmakla yükümlüdür. İdare keyfi olarak kamu yararı gütmeden farklı saiklerle işlem tesis etmesi hukuk devleti gerekleriyle bağdaşmamaktadır. Her ne kadar ilgili işlemeler dava yolu ile iptal edilme imkânı bulsa da bazı işlemlerin telafisi güç zararlar doğuracağı kaçınılmazdır. Bunun engellemenin yolarından biri yukarıda bahsettiğimiz üzere hukuka uygunluğu denetleyecek mekanizmaların geliştirilmesi ile mümkündür.
KAYNAKÇA
— GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, 21. Baskı, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa, 2019.
— GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, 10. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara, 2013.
— HASOĞLU, Aynur, Danıştay Kararları Işığında İdare Hukukunda Sebep İkamesi Kavramı, Dergi Park, 2019.
— TEKİNSOY, Ayhan, İdari Yargılama Hukukunda Yürütmenin Durdurulması, Savaş Yayınevi, Ankara, 2013.
— UÇAR, İsmail, İdare Hukukunda Kamu Gücü Ayrıcalığı Kavramı ve Bir Kamu Gücü Ayrıcalığı Olarak Hukuka Uygunluk Karinesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XX, Y. 2016.
— SEKBAN, A. Esengül, İdari İşlem: Hukuka Uygunluk Karinesi, İstanbul Barosu Dergisi, Mayıs 2018, C. 92, S. 3 (s. 354–369)
— İdari Yargılama Usul Kanununun
— Danıştay Kararları
